La participación

• Author: Yan VERA TOSTE
• Profession: Doctor en Ciencias jurídicas (2005) y Profesor Auxiliar (2007).
• Pages: 72-116

Dr. Yan VERA TOSTE

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Capítulo Cuarto

La participación

“De ahí que cuando se hable de participación criminal

se diga que ésta, por su misma esencia se apoya

en el principio de accesoriedad, que recibe diversas formulaciones”.234

Gonzalo QUINTERO OLIVARES.

Partiendo de un sistema que enfoque sus presupuestos teóricos en un Concepto

restrictivo de autor, el partícipe, es aquel interviniente que el hecho se le imputará de

manera indirecta o accesoria; ya que éste, a contrario sensu del autor, no realiza los

elementos del tipo penal, sino que contribuye al hecho que realiza el sujeto activo que a

la postre, podrá ser autor del mismo, o bien, realiza todos los elementos del tipo penal

no cumpliendo en su persona, los requisitos de la autoría específicos del delito.

Si bien la distinción entre autor y partícipe ha discurrido por todas las teorías ya

analizadas en el Capítulo segundo, el castigo a estos últimos también ha sido

fundamentado con diversos argumentos. Los tipos de participación constituyen frente a

los tipos de autoría causas de extensión de la pena, partiendo del Concepto restrictivo de

autor. Por ello la punibilidad de ambas formas de participación requiere de

fundamentación especial, de ésta se deduce cómo han de delimitarse frente a los tipos

de autoría, los de participación.235

4.1 Fundamentación de la penalidad del partícipe

Las diversas teorías que han surgido para fundamentar el castigo de los partícipes

pueden dividirse en dos grupos fundamentales: uno, los que pretenden que la

participación configure una tipicidad independiente y otro, los que conciben a la

participación accesoria al injusto cometido por el autor.

Dentro del primer grupo encontramos la teoría de la causación pura (SCHMIDHÄUSER).

Según esta teoría, es punible la participación porque afecta en forma independiente el

mismo bien jurídico que ofende el delito del autor. Siguiendo la línea de este

razonamiento, la participación conlleva su propio injusto, independiente de la del autor.

LÜDERSON,236 partiendo de la posición mencionada, llega a la misma conclusión de que

el partícipe realiza su propio injusto típico y cada uno cumple un tipo penal propio y

autónomo en relación con el autor.

234 QUINTERO OLIVARES: Manual…, Ob. Cit., p. 626.

235 JESCHECK/WEIGEN: Ob. Cit., p. 737.

236 Vid. Ibídem, BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit., p. 473.

Autoría y Participación

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Estas posiciones rompen la función de los tipos penales al crearse tantos tipos como

intervinientes en el hecho se estime necesario castigar conforme a un eventual criterio

político-criminal. Los partidarios de estas teorías niegan la accesoriedad.

Rechazadas por la mayoría de la doctrina, se han adoptado otras teorías en las que el

fundamento parte de considerar la participación accesoria al injusto del autor. Estas

pueden clasificarse en tres: La teoría de la corrupción o de la culpabilidad, La teoría

de la participación en el injusto y La tesis de la causación modificada.

La teoría de la corrupción o culpabilidad:237 esta teoría se funda en que la

participación no produce un efecto sobre el hecho. El partícipe es castigado por

convertir o contribuir a convertir a otra persona en delincuente (peccat in se et alium

peccare facit). Al reconocerse el principio de accesoriedad limitada, esta tesis ha sido

abandonada por la doctrina. No admite la participación en un hecho inculpable.

La participación en el injusto:238 la participación es accesoria de un hecho delictivo

pero el partícipe, no viola el mismo precepto que el autor, sino que favorece el injusto

del autor, “(...) provoca una desintegración social que afecta la paz jurídica”239.

Partiendo de este argumento se pretende fundamentar la punición del extraneus que

interviene en un delito de sujeto especial propio, pues el partícipe, aunque no tenga las

cualidades del autor, igualmente alteraría la paz jurídica por contribuir al injusto del

autor. Aquí se produce una imprecisa y difusa delimitación del bien jurídico paz social,

apartándose de los bienes jurídicos de la Parte Especial.240

Esta teoría se ha visto desplazada por la tesis de la causación modificada o el

favorecimiento, sostenida por la mayoría de la doctrina:241 el desvalor de la

participación radica en que el partícipe causa o favorece la lesión no justificada a un

determinado bien jurídico por parte del autor, no importa si el autor obró o no

culpablemente.

Esta tesis ha recibido algunas modificaciones como que la participación se dirige a la

misma lesión del autor en forma mediata, explicando de esa manera satisfactoriamente

la participación en los delitos especiales. De esta tesis se infiere que la participación

siempre tiene que ser accesoria a un injusto, como que también el partícipe no necesita

tener las características del autor, porque a este no se le imputa el hecho de manera

directa, sino que actúa típicamente cuando lo hace por la vía del hecho del autor.242

La participación en el plano objetivo y subjetivo es contribución al injusto del ejecutor

material. El que realiza el tipo legal es el autor o el sujeto activo, el partícipe sólo aporta

a ese efecto principal, lesiona de forma mediata el bien jurídico protegido, por lo que no

tiene que poseer todos los requisitos que exige el tipo penal, y su penalidad depende del

237 Sustentada por MAYER, LESS, KOHLRAUSCH, SCHAFTSTEIN entre otros.

238 Formulada por WELZEL, Vid. JAKOBS: Ob. Cit., p. 795.

239 WELZEL: Cit. pos. ZAFFARONI: Ob. Cit., p. 793.

240 Ibídem.

241 Vid. entre otros, ZAFFARONI: Ibídem, MIR PUIG: Ob. Cit., p. 389, JAKOBS: Ob. Cit., pp. 795 y

ss.

242 Vid. ZAFFARONI: Ídem p. 794.

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figura de delito ejecutado por el autor o sujeto activo (principio de accesoriedad). El

partícipe contribuye con su aporte objetivo y subjetivo a que el autor de un delito, lo

realice. Bajo estas premisas, es que debe argumentarse la punición de los partícipes.

4.2 La accesoriedad de la participación (principio de accesoriedad)

Como afirma BUSTOS RAMÍREZ243 el principio de accesoriedad significa que, para que

exista la participación, es indispensable que se produzca un hecho principal realizado

por el autor. A esta idea se le agregaría que ese hecho principal puede ser realizado por

una persona y ésta no ser autora del mismo. Ésta constituye la materia de más

significativa importancia dentro de la teoría de la participación244 y se revela como

argumento garantista frente a extensiones punitivas a través de tipicidades poco

definidas que amplían la penalización de intervenciones que no guardan los requisitos

de la participación.245

La accesoriedad cumple una importante función material, a saber, suplir la falta de

autonomía de algunas de las formas de intervenir en un hecho-las de participación- que,

como tales, no pueden ser consideradas como tipos penales con vida jurídica propia e

independiente, aunque de forma excepcional, algunas formas de participación se

tipifiquen como delitos en la Parte Especial.246 “La razón de ser de la accesoriedad

consiste en mantener intacta la estructura de los tipos de la Parte Especial en relación

con la responsabilidad de los partícipes”.247

Ahora bien, ese hecho principal del que la aportación del partícipe es accesoria, tiene

que poseer un desarrollo externo o cuantitativo e interno o cualitativo.

4.2.a) EL ASPECTO EXTERNO DE LA ACCESORIEDAD

Este aspecto está relacionado con el grado de realización que debe tener el hecho

cometido por el autor para que al partícipe pueda exigírsele responsabilidad por el

mismo. Es mayoritario el criterio en la doctrina248 al considerar que el hecho debe, por

lo menos, estar en grado de tentativa y nunca ex post a la consumación del mismo. Para

que el partícipe pueda ser sancionado por el hecho cometido por el autor, éste debe

comenzar a ejecutar la resolución delictiva o a prepararla en el caso de que sean

punibles los actos preparatorios.

4.2.b) EL ASPECTO INTERNO O CUALITATIVO DE LA ACCESORIEDAD

El aspecto interno de la accesoriedad se refiere a los requisitos que debe reunir o

exigírsele al hecho principal para que a un partícipe que, haya aportado al mismo, se le

pueda exigir responsabilidad penal.

243 BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit., p. 473.

244 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 72.

245 Cfr. ZAFFARONI: Ob. Cit., p. 791.

246 Vid. BOLDOVA PASAMAR, Miguel A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la

participación delictiva, ed. CIVITAS, S. A., Madrid, 1995, p. 146.

247 PEÑARADA RAMOS, Enrique: La participación en el delito y el principio de accesoriedad, ed.

Tecnos, Madrid, 1990, p. 337.

248 Vid. entre otros: MIR PUIG: Ob. Cit., pp. 390 y ss, MUÑOZ CONDE: Ob. Cit., pp. 488 y ss.,

JAKOBS: Ob. Cit., pp. 799 y ss., COBO/VIVES: Ob. Cit., pp. 683 y ss., JESCHECK: Ob. Cit., pp. 901

y ss, QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 72-73.