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La prohibición de analogía 'in malam partem'.

I) La analogía: naturaleza, función y clases.-

1.- Analogía es una palabra que deriva del griego ana logon cuyo significado literal es semejanza, proporción. La analogía es la semejanza en los elementos esenciales de dos [o más] hechos o cosas que permiten a una decisión jurídica imponer la misma consecuencia. La analogía no supone identidad o igualdad plena, sino simplemente semejanza en los elementos esenciales; de allí que se hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales .

Según una conocida opinión la analogía “Es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho [A], o para varios supuestos de hechos similares, a otro supuesto de hecho [B], no regulado en la ley, “similar” a aquél” . Asimismo, se apunta que la analogía significa “la comprobación de una igualdad normativa entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el régimen jurídico de uno deba ser igualmente al del otro” . Ella es muy útil y fecunda en el desarrollo del pensamiento tópico que partiendo de la solución del caso conocido se dirige a la solución de supuestos semejantes. Antes que un principio se haga consciente, es captado intuitivamente en la “semejanza”. Ella se dirige a obtener un determinado resultado y su esencia es más valorativa que lógico – sistemática .

La analogía no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente, integra una norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro patentado por la vida social . Asimismo, no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado .

2.- La analogía constituye un método de autointegración del Derecho, el cual se emplea para colmar lagunas jurídicas y se contrapone al método de heterointegración. Sin la existencia de lagunas en el Derecho no puede plantearse ningún método o procedimiento de integración. Mientras los procedimientos de autointegración más importantes son la analogía y los principios generales del derecho, la heterointegración se produce en virtud a la apelación a ordenamientos diversos o apelando a fuentes distintas a la dominante . Se apunta que la analogía es un procedimiento de integración del Derecho, o de complementación jurídica, desde el momento que sirve como un mecanismo para integrar o cubrir las lagunas del derecho positivo [derecho legal o consuetudinario], cuestión que supone la ausencia de una regulación normativa para el caso que se pretende resolver . En estos casos, no se puede obtener de la ley una respuesta para una cuestión jurídica . Se afirma con acierto que la analogía comienza donde la interpretación del texto de la ley termina, al haberse rebasado su sentido literal posible . La autointegración se caracteriza – según Bobbio – en virtud a que la integración de las lagunas del derecho se produce aprovechando los recursos del mismo ordenamiento, en el ámbito de la fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante .

3.- Se apunta que la analogía en un sentido tradicional es oriunda de las matemáticas que se caracteriza por plantear la semejanza de dos relaciones . También se sostiene que es una forma de razonamiento lógico [a simile] que tiene una amplia incidencia en el campo del pensamiento en general y del jurídico en particular . Con razón afirma Urquizo que: “La analogía no es un problema estrictamente jurídico, sino que se trata de una cuestión lógica con repercusiones en el razonamiento jurídico cotidiano ”.

Desde un punto de vista lógico, la analogía: “Es una clase de razonamiento jurídico mediato en donde la conclusión se infiere de por lo menos dos premisas, y no sólo de una, que va de lo especial a lo general, diferenciándose de los razonamientos deductivos o inductivos” . La analogía sería un razonamiento a nivel que se mantiene siempre en un mismo plano, ya sea en lo particular o lo universal. De manera frecuente se afirma que el razonamiento por analogía es un razonamiento desde lo “particular a lo particular coordinado ”, mientras el razonamiento deductivo va de lo general a lo particular y el inductivo de lo particular a lo general .

Ha de quedar claro que la analogía no puede terminar creando un principio general del derecho, como a veces suele afirmarse, ni constituye una suerte de razonamiento deductivo abstracto caracterizado “por la creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos son sólo semejantes” . Ello se debe a que los principios generales deben encontrarse apriorísticamente, siendo aplicados por vía deductiva y porque la analogía no supone la creación de una norma nueva [aunque sea h...

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