Recensión de : JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS TECNOS Consejo Andaluz de Relaciones Laborales.

Madrid, 2001.

386 pp.

303 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

Recensiones

«LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS

TRABAJADORES MIGRANTES EN EL

ÁMBITO EXTRACOMUNITARIO»

JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS

TECNOS

Consejo Andaluz de Relaciones Laborales.

Madrid, 2001.

386 pp.

1. El fenómeno migratorio ha sido tradicionalmente

objeto de estudio en el marco

genérico del Derecho Internacional. También

ha recibido una especial atención dentro del

ámbito más específico del Derecho Comunitario,

y es que el proceso de construcción de la

Unión Europea ha determinado un cambio en

la concepción de la migración. Se ha de distinguir

entre una migración que discurre en

el marco del derecho a la libre circulación de

ciudadanos de los Estados miembros, y una

migración que afecta a los ciudadanos de países

ajenos a la Unión Europea. Esta distinción

trae como resultado, que un mismo fenómeno

encuentre una respuesta normativa

diferente en función de la nacionalidad del

sujeto que deja su país para trasladarse a otro

con el fin de buscar trabajo o de trabajar en él.

Asimismo, permite hablar de una política

exterior europea en materia de migración,

que necesariamente ha de influir en las políticas

sobre la misma materia de cada uno de los

Estados miembros, incluido, por supuesto, el

español.

El profesor Álvarez Cortés, se centra en

esa segunda faceta de la migración, en la de

los trabajadores procedentes de Estados distintos

a los que integran la Unión Europea,

pero que como tales son titulares del derecho

a la Seguridad Social. A lo largo de su estudio

construye, mediante un análisis ordenado y

exhaustivo de los numerosos instrumentos

internacionales emanados de instituciones

como la ONU, el Consejo de Europa, la OIT o

la propia Unión Europea, además de los convenios

bilaterales firmados por España, el

régimen jurídico de la Seguridad Social de los

trabajadores migrantes no comunitarios.

Se trata de un tema de enorme interés y

gran oportunidad, por el número de afectados

y las consecuencias sociales y económicas que

este fenómeno está representando para todos

los países de nuestro entorno.

2. El libro se estructura en cuatro capítulos,

cada uno de los cuales constituye una

parte del cuerpo normativo del que el autor

extrae el estatuto de protección social del trabajador

migrante. El trabajo se inicia exponiendo,

a modo de introducción, los principios

generales y los mecanismos de aplicación que

rigen el denominado Derecho Internacional

coordinador de los Sistemas de Seguridad

Social. A continuación se procede al examen

particular de los textos, desde los convenios

internacionales multilaterales emanados de

la OIT, del Consejo de Europa y de la Organización

Iberoamericana de Seguridad Social,

en materia de protección social de los migrantes,

hasta el análisis completo de la red de

convenios bilaterales firmados entre España

y países no comunitarios.

Resulta sumamente valioso el esfuerzo

realizado por mostrar, de forma sistemática y

clara, el panorama regulador de este aspecto

de la migración. Se parte de una enmarañada

realidad jurídica, compuesta de una enorme

variedad de instrumentos, que a su vez emanan

de muy distintas fuentes con mecanismos

de funcionamiento propios.

3. En el primer capítulo se encuentra una

serie de consideraciones generales, que

muestran la posición crítica del autor respecto

de la situación actual del tratamiento de la

migración, y la actitud constructiva con que

afronta su investigación.

Se parte de una idea básica: el derecho a la

emigración se encuentra dentro del elenco de

los Derechos Humanos contenido en la Declaración

Universal de los Derechos del Hombre

(art. 13 DUDH) de 1948, así como en los Pactos

Internacionales de Derechos Civiles y

Políticos (PIDCP) y Sociales, Económicos y

Culturales (PIDESC), y también en el Convenio

Europeo de los Derechos del Hombre. Por

lo tanto, el derecho fundamental a dejar el

propio país para trasladarse a otro queda plenamente

reconocido. Sin embargo, el autor

denuncia que se trata de un derecho vacío de

contenido en la medida en que no existe una

obligación legal de acoger al emigrante por

parte del país receptor. En consecuencia, se

tiene el derecho reconocido universalmente, a

salir de un país, pero no se reconoce el correspondiente

derecho a llegar a algún lugar

(Soriano, F.).

El autor describe el fenómeno de la migración

y destaca el hecho de que la libertad de

circulación sólo está permitida entre países

estrechamente unidos por lazos políticos o

económicos, y presenta como ejemplo los países

miembros de la Unión Europea. Junto a

esta libertad de circulación, se puede observar

una política de contención de la inmigración,

que supone la modificación, por parte de

los Estados miembros, de sus leyes de extranjería.

El efecto de estas políticas restrictivas

de la inmigración extracomunitaria, es el

nacimiento de problemas tan graves como la

inmigración ilegal, el incremento de la economía

sumergida, la utilización sistemática de

las leyes de asilo con el fin de esconder la

inmigración económica, etc.

Como opción frente a este panorama, el

profesor Álvarez Cortés, exalta el papel que

adquiere la normativa internacional de derechos

humanos, que está contribuyendo a la

mejora progresiva del estatuto de los extranjeros

en los distintos países. En concreto, el

Derecho Internacional de la Seguridad

Social, integrado por tratados bilaterales y

multilaterales, garantiza la no discriminación

entre trabajadores nacionales y extranjeros

a la hora de recibir una protección

social, así como la conservación de los derechos

adquiridos o en curso de adquisición, e

incluso la exportación de las prestaciones de

un país a otro.

La obra aquí comentada se adentra en una

parcela del ordenamiento jurídico insuficientemente

explorada hasta el momento. Frente

al derecho coordinador comunitario, que sí lo

ha sido, se responde a la urgente necesidad de

analizar la protección de los trabajadores

inmigrantes cuyo país de origen no sea comunitario

y la de los trabajadores emigrantes

españoles cuyo país de destino tampoco sea

comunitario.

4. En el capítulo segundo, el autor analiza

los denominados Tratados «Técnicos» en

materia de Seguridad Social. En esta parte

de la obra se analiza el origen del Derecho

Internacional de la Seguridad Social, situándolo

en el siglo XIX. Entre sus precursores se

encuentran empresarios de países industrializados

que ya habían establecido algún tipo

de regulación protectora, y que, evitando

encontrar problemas de competencia con

otros países que no la habían implantado,

solicitaron a los gobiernos de otros Estados la

nivelación de la protección social de sus trabajadores.

Así, se impulsa la Conferencia

Internacional de Berlín, sobre las dificultades

que la competencia internacional planteaba

a la mejora de las condiciones de los trabajadores,

también el Tratado Internacional

entre Francia e Italia, para la protección de

los trabajadores en materia de accidentes de

trabajo, etc., hasta el momento en que es la

OIT, la que toma el testigo en el ámbito mun-

RECENSIONES

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dial promocionando con sus textos la protección

social de los trabajadores.

Seguidamente se procede al examen del

estado actual del Derecho Internacional de la

Seguridad Social, distinguiendo entre un

Derecho Internacional armonizador de las

legislaciones de Seguridad Social, y un Derecho

Internacional coordinador de las mismas.

El primero está constituido por textos que

reconocen el derecho genérico de los individuos

a la Seguridad Social y la obligación de

los Estados a crear sistemas de protección

social, los denominados por el autor instrumentos

de principios, y por acuerdos o pactos

que tienen por finalidad la regulación sustantiva

de la protección social, a los que denomina

instrumentos normativos o de regulación

sustantiva. El segundo, se encarga de regular

las relaciones entre sistemas nacionales de

Seguridad Social.

Centrándose en el Derecho Internacional

coordinador, el autor analiza la labor realizada

en el ámbito universal por Naciones

Unidas, pero fundamentalmente por la Organización

Internacional del Trabajo, así como,

ya en el ámbito regional, la desarrollada en el

marco del Consejo de Europa con el Convenio

Europeo de Seguridad Social de 1972, y de

manera importante en el seno de la Unión

Europea, con el art. 39.2 TUE en la versión de

Ámsterdam, los Reglamentos 1408/71 y

574/72, revisados en 1992 y 1997, y sobre todo

en los últimos tiempos con la concertación de

acuerdos de cooperación y asociación con terceros

países.

El Derecho Internacional coordinador ha

de quedar sujeto a determinados principios y

articular mecanismos concretos para la protección

de los trabajadores migrantes. Entre

los principios, es obligado el respeto a la

igualdad de trato entre nacionales y extranjeros

en materia de Seguridad Social, así como

a la conservación de los derechos adquiridos o

en curso de adquisición, cuyo cumplimiento

es estudiado por el autor desde la doble perspectiva

internacional e interna. Los mecanismos

que se han de articular están referidos,

en primer lugar, a la legislación aplicable,

que queda determinada bien invocando el

principio de territorialidad, bien el de personalidad,

o ambos conjuntamente; en segundo

lugar, a la colaboración entre las administraciones

de Seguridad Social, estableciendo sistemas

que suelen plasmarse en forma de

acuerdos administrativos, que a su vez complementan

los Convenios de Seguridad Social

que unen a los países, conteniendo dispositivos

de ayuda recíproca entre administraciones,

de intercambio de información, de coordinación

financiera, de igualdad de trato, etc.

5. El tercer capítulo está dedicado al estudio

del papel de las organizaciones internacionales

en la coordinación y armonización de

la Seguridad Social. Así, se analiza su concreta

actuación y los instrumentos a través de

los que han intervenido. Con tal fin, el autor

construye una clasificación de dichos instrumentos

que contribuye a clarificar esta enmarañada

realidad. Distingue entre aquellos

que abordan de forma tangencial o accesoria

la protección de los trabajadores migrantes;

los convenios que de modo genérico se refieren

a la protección de los trabajadores extranjeros;

los convenios monográficos (armonizadores)

para la regulación de los seguros sociales,

de la Seguridad Social, o de alguna de sus

ramas; y por último, los convenios específicos

(coordinadores) que regulan la protección

que, en materia de seguros sociales o de Seguridad

Social, deben de tener los trabajadores

migrantes.

En primer lugar, se refiere a la Organización

Internacional del Trabajo, institución de

ámbito universal, que desde el comienzo de

su andadura se ha preocupado por la protección

de los extranjeros y migrantes, estableciendo

garantías para los mismos en todos los

órdenes, sobre todo, en materia de aseguramiento

social. Utilizando las categorías clarificadoras

previamente establecidas, el autor

analiza el Convenio n° 82 de la OIT sobre

política social en territorios no metropolitanos

de 1947, o el Convenio n° 117 sobre nor-

RECENSIONES

305 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

mas y objetivos de la política social, de 1982,

como instrumentos que de forma tangencial

abordan la materia objeto de análisis. Por

otra parte, la OIT, ha ligado, casi de forma

indisoluble, la protección de los migrantes a

la igualdad de trato. Fruto de esta política

son el Convenio n° 143 de 1975 sobre las

migraciones en condiciones abusivas y la promoción

de la igualdad de oportunidades y de

trato de los trabajadores migrantes, y la

Recomendación n° 151 sobre trabajadores

migrantes, analizados y valorados por el

autor dentro de la categoría de instrumentos

genéricos. Como convenios monográficos, se

estudian los Convenios nos 2 y 3 de 1919 sobre

desempleo y maternidad, textos que son testimonio

de una concepción de la protección

social configurada a través de seguros sociales

propia del periodo anterior a la II Guerra

Mundial. También se estudia el Convenio n°

102 sobre Seguridad Social, de 1952, que ahora

sí, muestra la configuración de la Seguridad

Social como un conjunto de elementos

articulados que pretenden un resultado integral.

Finalmente, como convenios específicos

se examinan los Convenios nos 48 y 118, que

consagran los principios de igualdad de trato

y de conservación de los derechos adquiridos

y en curso de adquisición, así como los mecanismos

previamente comentados, que exigen

la colaboración administrativa, la fijación de

criterios para determinar la legislación aplicable,

etc.

A continuación la atención recae sobre la

actuación del Consejo de Europa, que aunque

no tiene una vocación social, sí presenta una

inquietud que le ha llevado a perseguir, desde

un primer momento, la realización de una

política social común para los países miembros.

Así, la Carta Social Europea, es estudiada

desde el punto de vista de su contenido

programático y de su contenido obligacional,

como un instrumento que de modo tangencial

o accesorio se refiere a la protección de los

trabajadores migrantes. Otros instrumentos,

como el Convenio Europeo relativo al estatuto

jurídico del trabajador migrante, o el

Acuerdo Europeo sobre la colocación de au

pair, también son examinados dentro de la

categoría de convenios referidos genéricamente

a la protección de los migrantes. Dentro

de los convenios monográficos, se refiere el

autor al Código Europeo de Seguridad Social

(CODESS) y al Convenio Europeo sobre la

protección social de los agricultores. Y finalmente,

entre los convenios específicos de protección

social, se analiza, también de forma

exhaustiva, el Convenio Europeo de Asistencia

Social y Médica (CEASM) y el Convenio

Europeo de Seguridad Social (CONESS),

entre otros.

El capítulo termina dedicando su atención

a otra institución internacional de especial

trascendencia, la Organización Iberoamericana

de Seguridad Social, en cuyo contexto se

estudia el Convenio Iberoamericano de Seguridad

Social, de enorme influencia en la elaboración

de los convenios bilaterales establecidos

con países no comunitarios, como se

verá en el último capítulo.

6. El cuarto capítulo, recoge el estudio de

la protección de los trabajadores migrantes a

través de los convenios bilaterales. Es la parte

más amplia de la obra que aquí se comenta,

y en ella de nuevo se hace patente el

esfuerzo de su autor por sistematizar una

realidad compleja, por el número de textos

que se debe manejar y la naturaleza y peculiaridades

de los distintos sistemas de protección

social que entran en juego.

Se inicia destacando el inevitable condicionante

comunitario de la protección de los trabajadores

migrantes a través de los convenios

bilaterales. Efectivamente, la inclusión del

Estado español en la Europa comunitaria, ha

tenido efectos jurídicos importantes, también

respecto del desarrollo de la política exterior

de nuestro Gobierno. Los Reglamentos comunitarios

en materia de Seguridad Social de

los migrantes, no afectan a los nacionales de

terceros países, pero sí tienen repercusión en

los convenios bilaterales que cada Estado

miembro pueda firmar con los mismos. El

RECENSIONES

306 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37

autor dedica un epígrafe completo a señalar

los efectos de este condicionante. Así, se refiere

a los convenios firmados por la propia

Comunidad con terceros Estados, y a las posibles

consecuencias del Reglamento 1408/71

sobre los convenios internacionales multilaterales

y sobre los bilaterales suscritos por

España con países comunitarios o relacionados

con el espacio económico europeo.

De forma previa al análisis del contenido

de los convenios bilaterales, el Profesor Álvarez

Cortés, elabora una teoría general sobre

los mismos, desentrañando su naturaleza

como instrumentos coordinadores multilaterales,

y configurándolos como la rama originaria

del Derecho Internacional de la Seguridad

Social. Asimismo, dedica una especial

atención al ámbito subjetivo protegido por los

distintos convenios bilaterales suscritos con

países extracomunitarios, mostrando gran

interés por el régimen previsto para colectivos

especialmente sensibles a la desprotección

como los familiares de los trabajadores

migrantes, o los pensionistas. De todo ello

concluye la relevante función desempeñada

por estos instrumentos en el orden internacional.

A continuación, y entrando ya en el contenido

de los convenios bilaterales, se establece

un orden de materias de tratamiento común

en la mayoría de los textos formalizados.

Cada una de ellas es objeto de examen minucioso.

En primer lugar, se refiere el autor a

las prestaciones de asistencia sanitaria. En

este punto se procede al análisis de las necesidades

provocadas por la enfermedad, y de la

respuesta que, en forma de prestaciones, se

da a la misma, de los sujetos que comúnmente

quedan protegidos, de las vías de reembolso

de las prestaciones, etc.

En segundo lugar, se procede al estudio de

otro contenido básico en la mayoría de los

convenios bilaterales, el de las pensiones, sistematizando

los requisitos comunes para el

acceso a las pensiones y efectuando referencias

particulares respecto de cada una de

ellas, tales como las fórmulas de determinación

de la cuantía, etc.

A continuación, se examina el régimen

jurídico otorgado por los textos internacionales

a los subsidios o prestaciones de corta

duración, como pueden ser las prestaciones

por maternidad e incapacidad temporal, las

prestaciones familiares, o incluso la protección

por desempleo.

Otro contenido común destacado por el

autor es el que regula las prestaciones por

contingencias profesionales, examinando las

reglas generales sobre la determinación de

responsabilidades en orden a estas prestaciones

causadas por incapacidad temporal y permanente,

por muerte y supervivencia, etc.

Sin olvidar dedicar un epígrafe a la dinámica

y gestión de las mismas en los convenios bilaterales.

7. En conclusión, y como se indicaba al inicio

de este comentario, el autor consigue

poner de manifiesto la existencia de un estatuto

jurídico de la protección del trabajador

migrante. Las bases firmes de este estatuto

se asientan sobre las normas internacionales

existentes en la materia, normas que han

sido estudiadas con detenimiento en este trabajo,

con el fin de dar respuesta a una necesidad

clara, la de protección social de un colectivo

cada vez más numeroso que abandona su

país de origen, con el fin de lograr trabajo y

unas condiciones de vida dignas en otro país.

El autor ha dejado claro que todo trabajador

migrante tiene un régimen jurídico al que

recurrir en busca de esa protección, que en

todo caso, ha de serle otorgada conforme al

principio de igualdad de trato entre nacionales

y extranjeros.

MARAVILLAS ESPÍN SÁEZ

Becaria de Investigación FPI de la CAM

Área de Derecho del Trabajo y

de la Seguridad Social

Universidad Autónoma de Madrid

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