La Introducción de elementos subjetivos en la antijuricidad: El desvalor subjetivo de la acción

I. INTRODUCCIÓN

Hemos visto que los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad se fueron edificando históricamente sobre la distinción entre aspectos objetivos y subjetivos del delito. Esta correspondencia no es arbitraria. La lesividad de un hecho para bienes jurídicos ajenos depende ante todo de la realización de cambios físicos en el mundo exterior que puedan afectar a los objetos en los que se encarna el bien. La representación del autor de estos hechos o los motivos o intenciones con que los realizó son, en principio, indiferentes, pero su presencia es esencial para la imputación subjetiva del hecho. Ya hemos visto, sin embargo, que desde el primer momento se plantearon problemas que venían a contradecir la posibilidad de una distinción como ésta. La discusión de Stübel o Feuerbach sobre la presencia de elementos subjetivos en el tipo es una muestra de ello. Posteriormente, cuando la discusión en torno al injusto se hace explícita, primero, en esbozo, con los hegelianos, y después de forma abierta con la polémica entre Merkel y Jhering, todas las teorías que aceptaron el injusto objetivo reconocieron que al menos la presencia de una acción es el presupuesto mínimo del injusto. Las escasas excepciones a esta regla ya han sido también examinadas.

Con este acuerdo de base, la posterior evolución de la teoría del delito muestra, durante muchos años, un progresivo enriquecimiento subjetivo de la antijuridicidad a costa de la culpabilidad. En este apartado se trata de examinar algunos de los hitos fundamentales en este proceso, del que sólo hay acuerdo doctrinal en algunos puntos, con el fin de determinar, no sólo si están justificados, sino, además, si ello afecta de alguna manera a la propia distinción de antijuridicidad y culpabilidad. Examinaré en primer lugar la exigencia de una acción; en segundo lugar el reconocimiento de los denominados elementos subjetivos del injusto; en tercer lugar la modificación del tipo de los delitos dolosos inspirada por el finalismo; en cuarto lugar la concepción individual de la capacidad de acción en la omisión; en quinto lugar la individualización del deber de cuidado en el delito imprudente; y en sexto lugar el desplazamiento del conocimiento de la prohibición al injusto.

Se trata de seis puntos que permiten resumir la evolución del injusto hacia la subjetivización desde su nacimiento. Pero mi intención no es realizar un estudio histórico cronológico, por autores o por escuelas, sino más bien operar sobre los propios conceptos sistemáticos. Por ello las referencias se limitarán a aquéllas que permitan dar cuenta del proceso general de la evolución y sus consecuencias para el sistema penal. Todo ello servirá de instrumento básico para la discusión posterior en la segunda parte del trabajo.

II. LA EXIGENCIA DE UNA ACCIÓN VOLUNTARIA

En el examen histórico hemos podido comprobar que los problemas para diferenciar un juicio de contrariedad a derecho al margen de la culpabilidad se pusieron de relieve desde el mismo inicio de la discusión sobre el injusto objetivo. En un primer momento se manifestaron a través de la polémica sobre la restricción del injusto a las acciones humanas o su extensión a los estados de cosas jurídicamente desvalorados. Con la sola excepción de los autores que llevaron la concepción objetiva al extremo, la doctrina mayoritaria, desde el propio Jhering, exigió siempre, de forma más o menos clara, la presencia de una acción humana como base del juicio de antijuridicidad.

Esta opción restrictiva parece requerir poca fundamentación, y, sin embargo, encierra muchas más dificultades de las que tradicionalmente se le han atribuido, y no sólo para la concepción clásica del delito, sino también para las teorías del injusto personal. Creo que pueden reducirse a dos estos problemas: en primer lugar, para quienes mantienen una concepción objetiva de la antijuridicidad ligada al desvalor del resultado, está la cuestión clásica de la difícil compatibilidad entre dicha concepción y la exigencia de una acción como elemento de arranque del injusto; en segundo lugar, tanto para éstos como para quienes sitúan el centro del injusto en el desvalor de la acción, está el problema no menos tradicional de cómo delimitar un concepto de acción en el que no estén presentes ya los elementos que pertenecen al juicio (posterior) de culpabilidad.

El primer problema tiene un alcance diferente al del segundo. Sólo afecta a una determinada concepción de la antijuridicidad ligada al desvalor de resultado y puede ser resuelto renunciando a dicha concepción en favor de otra cifrada en el desvalor de acción, siempre que este nuevo punto de vista pueda ser justificado. No es, por ello, un problema general de teoría de la acción, sino exclusivamente de un sistema teórico concreto. El problema segundo afecta a cualquier sistema del delito que distinga antijuridicidad y culpabilidad y que requiera para lo primero la existencia de una acción. Plantea la cuestión...

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