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La tutela de menores en derecho catalán

I. ANTECEDENTES

La doctrina, al exponer el régimen de las instituciones de guarda en el Derecho histórico catalán, ha venido admitiendo de forma genérica la aplicación de la casi integridad del Derecho romano en esta materia 1. Se dice que, en Cataluña, la tutela y curatela son puramente romanas, en su naturaleza, en sus especies, en las incapacidades y excusas, en los requisitos para entrar en su desempeño, en las obligaciones que imponen y en las causas de su cesación 2. Únicamente se exceptúa de esa vigencia del Derecho romano: a) lógicamente, la tutela de los agnados, de los patronos y la fiduciaria; b) algunas especialidades propias del Derecho catalán: en particular, la doctrina de la Constitución catalana relativa al nombramiento de tutor testamentario, y en la que se prescindía de ciertas solemnidades del Derecho romano 3; también la nulidad de las donaciones hechas al tutor o al curador por el menor de veinte años sin la concurrencia de determinadas garantías, así como la regla del Usatge 115 relativa a la intervención en juicio de los menores nobles mayores de veinte años 4.

La Ley de enjuiciamiento civil de 1855, y posteriormente la de 1881, regularon la tutela y la curatela, no sólo en sus aspectos procesales, sino también en los sustantivos, modificando en ocasiones las reglas vigentes hasta entonces 5. Al ser las leyes procesales de aplicación general en toda España, la doctrina entendió sin dificultad que también la normativa contenida en ellas relativa a la tutela y curaduría era aplicable a Cataluña. Así lo demuestra el que las exposiciones de la tutela y curatela en el Derecho catalán, una vez promulgadas las leyes procesales, utilicen ampliamente tal legislación 6. De tal forma que en ocasiones se consideran derogadas las disposiciones del Derecho foral en todo lo regulado en las leyes procesales 7.

Desde este punto de vista, y al menos en teoría, las leyes procesales derogaron los aspectos adjetivos de la legislación foral, pero no los sustantivos, que continuaban vigentes y aplicables en Cataluña. La cuestión, sin embargo, no es tan sencilla porque, además de lo entrelazados que suelen aparecer ambos aspectos, en las leyes de enjuiciamiento (la de 1855 primero, y la de 1881 después) se introdujeron innovaciones también en el aspecto sustantivo de estas instituciones. De tal forma que, la aplicación de la Ley de enjuiciamiento, en ocasiones, también afectó a aquellos aspectos sustantivos de las instituciones de guarda y que eran objeto de tratamiento diferente en la ley procesal y en el Derecho que se venía aplicando en Cataluña 8. La promulgación de la Ley de matrimonio civil de 18 de junio de 1870 también afectó a esta materia en la medida en que, junto a la forma del matrimonio, regulaba otras cuestiones como, por ejemplo, la patria potestad 9.

Tras la publicación del Código civil, se planteó la duda de si subsistía íntegro y sin modificación alguna el estado de Derecho que tenían algunos territorios en materia de instituciones de guarda o si, por el contrario, les era también aplicable el nuevo cuerpo legal. La cuestión ahora va a tener gran trascendencia porque, a diferencia de lo que ocurrió con la regulación de la tutela y la curatela en las leyes procesales, el Código civil de 1889 modificó profundamente el régimen del Derecho anterior 10. Señaladamente, se refunden las antiguas instituciones pupilares (tutela y curatela) en una, la tutela, si bien resultan tutores investidos de muy distinta amplitud de facultades. Por otra parte, y aun sin llegar a prescindir de la intervención judicial, se opta por un sistema de «tutela de familia», siguiendo al Código napoleónico, y creando la figura del protutor y del consejo de familia. De esta manera, la nueva normativa resulta incompatible con el Derecho anteriormente vigente y, de considerarse aplicable en Cataluña, derogaría el sistema hasta entonces aplicado. Y esta fue precisamente la tesis que prevaleció. La práctica se fue acomodando a la postura mantenida por la fiscalía, por el Tribunal Supremo y por la Dirección General, sin que llegaran a prosperar la tesis mantenida por quienes, con mayor o menor alcance, trataron de conciliar la aplicación de lo dispuesto en el Código civil con el régimen jurídico especial de cada uno de los territorios 11.

La generalidad de los autores acabaron por reconocer la aplicación del Código civil 12, y en las exposiciones de las instituciones tutelares de esta época no se suele hacer ya mención a peculiaridades de derecho propio y, cuando se hace, no siempre se las considera vigentes 13.

La Constitución de 9 de diciembre de 1931 admitió la potestad legislativa civil de aquellas regiones a las que se otorgara Estatuto de Autonomía. El artículo 11 del Estatuto de Cataluña de 15 de septiembre de 1932 reconoció la posibilidad de desarrollo del ordenamiento civil catalán. Al amparo de esta competencia, se elaboró un Projecte de Llei de tutela i curatela<...

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