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Código Civil.

Artículo 9, apartado 6

I. INTRODUCCIÓN Y PLAN DE EXPOSICIÓN

El artículo 9, 6.°, del Código civil es el eje sobre el que gira la protección de los incapaces, menores y mayores, en el D. I. Pr. autónomo español. Su alcance, sin embargo, no puede hacer abstracción de dos datos; por un lado, la competencia judicial internacional de nuestras autoridades judiciales y no judiciales; por otro, la importancia del D. I. Pr. de origen convencional que con carácter general regula la competencia judicial y la ley aplicable a la protección de menores (1) y con carácter especial un aspecto singular de la misma: la efectividad de los derechos de guarda y visita (2). Estos extremos y en este orden serán objeto de las siguientes líneas. Su desarrollo está condicionado por varios datos que también considero necesario adelantar. Los tres bloques en que se divide el comentario presentan, a pesar de su unidad objetiva, una heterogeneidad manifestada tanto en su fertilidad doctrinal, cuanto en su proyección sobre la práctica española. Práctica que, resultando relativamente significativa en cuanto al tema de la garantía de los derechos de guarda y visita (infra, IV), es prácticamente nula (al menos, la que llega al papel impreso) en relación con la deparada por el artículo 9, 6.°, del Código civil y por el Convenio sobre protección de menores. Algo similar ocurre con la preocupación doctrinal española en lo que a este último instrumento internacional se refiere: el recurso a la, por otro lado abundantísima, extranjera se hace inevitable. Por último, también debe adelantarse que mientras que la impronta convencional incide sobre la protección de menores (o de determinados menores) el artículo 9, 6.°, engloba bajo el concepto de incapaz tanto la protección de menores como de mayores. Por ello el tratamiento desde nuestra perspectiva será unitario, con independencia de las distintas instituciones que a nivel interno marquen la diferencia.

II. LA SOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 9, 6.°, DEL CÓDIGO CIVIL

1. La solución primaria

El artículo 9, 6.°, I, del Código civil apareja la aplicación de la ley nacional del incapaz a la «tutela y demás instituciones de protección» del mismo. La solución ofrece una valoración positiva por lo que atañe a la delimitación del supuesto de hecho, ya que la amplitud de su formulación facilitará la tarea de calificación, permitiendo amparar en la norma cualquier tipo de institución que se dirija a garantizar la protección del incapaz con independencia de que sea conocida o desconocida por nuestro orden jurídico (3). Menos entusiasmo creo que debe despertar la retención de la ley nacional para regular este ámbito de problemas. Siendo una conexión tradicional que ya venía operando a raíz de la concreción del artículo 9 del Código civil en su anterior redacción (4) posee, en mi opinión, una eficacia en absoluto omnicomprensiva; puede estar legitimada para la regulación de instituciones tales como patria potestad (5), para determinados tipos de tutela ordinaria o institución equivalente (regulación de la organización, terminación y necesidad y alcance del control) y, en general, para algunas instituciones de proteción ex lege, que no necesiten de la integración volitiva de una autoridad en función de las concretas (y cercanas) circunstancias, a no ser para la mera delación del cargo inherente a la institución de protección de que se trate; más allá de esta descripción, la sumisión general de la tutela e instituciones de protección del incapaz a la ley nacional provoca complejos problemas de articulación con la ley del foro, que siempre han estado presentes (6), y que hoy se acentúan con la importante e indispensable intervención de autoridades judiciales y administrativas. Dicho en otras palabras, las dificultades de articulación de la ley nacional del menor (incapaz) que veremos infra, núm. III, en relación con el Convenio de La Haya sobre protección de menores, se multiplican cuando la solución se adopta con carácter principal (como en el artículo 9, 6.°, I, del Código civil) al margen de toda cooperación internacional como la que prevé dicho Convenio. Incluso el Convenio de La Haya relativo a la tutela de menores, de 12 junio 1902 (7), que parte de la base de la ley nacional, no puede eludir el mecanismo de la cooperación, del intercambio de información sobre las medidas adoptadas. En los supuestos de protección activa (constitución, seguimiento de la medida de protección por parte de las autoridades españolas sobre un menor o incapaz que posee su centro de vida en España) la bondad de la ley nacional subsiste en tanto que se haya de constituir una medida permanente y en tanto que sus exigencias puedan ser de hecho satisfechas: cuando los llamados a la tutoría por la ley nacional del incapaz residen en el extranjero, cuando la tutoría se atribuye a una concreta institución pública extranjera sin parangón en España, cuando, en fin, el control del ejercicio de la tutela también viene delegado e...

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