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Código Civil.

Artículo 10, apartado 5

I. INTRODUCCIÓN

1. Fuentes: el artículo 10, 5.°, del Código civil y el Convenio de Roma de 19 junio 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales

Si desde la reforma de 1974 del Título Preliminar del Código civil el artículo 10, 5.°, constituía la norma central del sistema español de Derecho internacional privado en materia de contratos, la ratificación y posterior publicación (B. O. E. de 19 julio 1993 y 9 agosto 1993) del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales ha venido a cambiar radicalmente este panorama.

En efecto, desde la entrada en vigor para nuestro país de este Convenio, sus normas y no el artículo 10, 5.°, del Código civil constituyen el centro del sistema español. La razón es fácil de entender. El Convenio de Roma de 1980 es un Convenio cuyas normas se aplican sin condición de reciprocidad. Tiene carácter universal. No es preciso que el otro Estado vinculado con el contrato sea parte del Convenio (vid. su artículo 2.°). El artículo 10, 5.°, del Código civil sólo sigue en vigor para las materias excluidas del ámbito de aplicación del Convenio (vid. sus artículos 1.° y 19) y con las limitaciones que después veremos. El Convenio de Roma se aplica en España a los contratos celebrados después de su entrada en vigor, los contratos anteriores siguen teniendo como norma de referencia al artículo 10, 5.°, del Código civil.

Dada la naturaleza de esta obra, analizaremos con detenimiento únicamente los preceptos del Convenio de Roma de 1980 que desenvuelven una función análoga al artículo 10, 5.°, del Código civil y de forma conjunta con éste.

2. Ley aplicable al contrato y «sistema de referencia»

Así las cosas, parecería que, en buena lógica, el problema de determinar la ley aplicable a un contrato internacional habría de decidirse siempre en defecto de norma especial, acudiendo al artículo 10, 5.°, del Código civil o al Convenio de Roma de 1980. Sin embargo, ello no es exactamente así. O mejor dicho, sólo lo es cuando un Juez español conozca del asunto, pero no cuando sea un arbitro o un Juez extranjero el que conozca. A menos que, en este último supuesto (Juez estatal extranjero), se trate de un país que sea parte del Convenio de Roma de 1980. Para entender esta aparente complejidad, hay que razonar escalonadamente :

El sistema español de Derecho internacional privado permite que el juego de la autonomía de las partes contratantes se proyecte sobre la competencia de los Tribunales españoles de dos modos en el campo contractual. Uno permitiendo la sumisión a Tribunales extranjeros (en casos internacionales, claro está). Otro admitiendo el recurso al arbitraje, sea en España (y regido entonces por la Ley de Arbitraje de 1988) o en el extranjero. En ambos casos, a salvo de una voluntad contraria de las partes, con un «doble efecto», positivo (se hace competente a un Tribunal estatal o arbitral extranjero) y negativo (los Tribunales españoles no pueden conocer de ese asunto, son incompetentes).

Pues bien, en todos los ordenamientos nacionales rige el mismo principio (3): siempre que Tribunal o autoridad nacional se declare competente para conocer del litigio o asunto planteado, aplicará para decidir el caso su sistema nacional de Derecho internacional privado. Esto es, decidirá de conformidad con las normas de conflicto de su propio Derecho internacional privado (=aplicación lex formális fori). Esto quiere decir que si se desplaza la competencia de un Tribunal nacional a otro, se cambiará el sistema de Derecho internacional privado aplicable. Lo mismo ocurre con el arbitraje internacional. Incluso si el arbitraje se desarrollara en España, tampoco serían aplicables, vigore proprio, ni el artículo 10, 5.°, del Código civil ni el Convenio de Roma de 1980. En España los arbitros determinarán la ley aplicable al contrato de conformidad con el artículo 62 de la Ley de Arbitraje o con el artículo VII del Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra de 1961.

Es para poner remedio a esta situación, que entraña un riesgo evidente de forum shopping, que los Estados conciertan entre ellos Convenios internacionales por los que incorporan normas de Derecho internacional privado iguales para todos. Tal es el caso, dentro de la C. E. y para Jueces estatales, del Convenio de Roma de 1980. No ocurre lo mismo, sin embargo, con otros países. Por ello es imprescindible determinar, como primer paso, el sistema nacional de Derecho internacional privado conforme al cual enjuiciaremos el caso (= «sisistema de referencia»). De ahí también la importancia que tiene asegurar, por vía de cláusulas de elección del Derecho aplicable (reconocidas con distinto alcance y condiciones en la mayoría de sistemas de Derecho internacional privado) que, con indepedencia del foro, la ley aplicable sea la misma en todos los países con los que el contrato pueda entrar en contacto (=«conflicts avoi-dance»).

El comentario ...

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