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Código Civil.

Artículo 12, apartado 3

I. LA NOCIÓN DE O ORDEN PÚBLICO»

1. Introducción

A) Aplicación y eventual exclusión de la ley extranjera

1. En el ordenamiento español, al igual que en los demás sistemas jurídicos, la decisión del Juez sobre las pretensiones de las partes no siempre se fundamenta en lo prescrito por las normas sustantivas del propio ordenamiento. Así puede ocurrir, efectivamente, en los casos de tráfico externo, caracterizados por la presencia de uno o más factores de extranjería, al ser aplicable una de las normas de conflicto multilaterales de nuestro sistema. Entre otras, las contenidas en los artículos 9 al 11 y 107 del Código civil. Pues en tal caso puede producirse una consecuencia querida por el legislador al establecer este tipo de normas de Derecho internacional privado: la posible «remisión al Derecho extranjero», por utilizar la expresión del artículo 12, 2.°, del Código civil. Remisión que tendrá lugar cuando el punto de conexión elegido por el legislador en la norma de conflicto aplicable al caso esté constituido por una circunstancia, de hecho o de Derecho, conectada con un Estado extranjero.

Ello supone, en definitiva, que un ordenamiento jurídico extranjero deberá ser aplicado por el Juez o autoridad española como fundamento jurídico de su decisión. Así, en el caso de un divorcio instado en España, si ambos cónyuges son nacionales franceses al tiempo de la demanda, el Juez español -una vez establecida su competencia judicial internacional para conocer de este litigio conforme al artículo 22 de la L. O. P. J.- ha de aplicar la norma de conflicto multilateral del primer inciso del artículo 107, en relación con el 9, 1.°, del Código civil. Lo que determinará una remisión al ordenamiento francés y, consiguientemente, que el Juez español deberá decidir el caso de acuerdo a las normas de dicho ordenamiento sobre esta materia, en concreto las contenidas en los artículos 227 y 229 a 309 del Código civil de aquel país (2). En suma, la aplicación de las normas de un ordenamiento extranjero por el Juez o autoridad española tiene su fundamento jurídico en el mandato contenido en las normas de conflicto multilaterales que forman parte del sistema español de Derecho internacional privado.

2. No obstante, aun presuponiendo el anterior mandato, el artículo 12, 3.°, del Código civil viene a establecer un límite o excepción que el Juez o autoridad española deberá observar con carácter general, cualquiera que sea la norma de conflicto multilateral que haya determinado la remisión al ordenamiento extranjero y el sistema jurídico de otro Estado que, consiguientemente, era aplicable al caso. Límite o excepción, de otra parte, que el legislador formula con un carácter absoluto -como evidencia la expresión inicial del precepto, «en ningún caso»- y que se concreta en un resultado negativo: la no aplicación de «ley extranjera» por el Juez o autoridad española «cuando resulte contraria al orden público».

Por consiguiente, el precepto comentado opera en la fase final del proceso de aplicación de la norma de conflicto, una vez que ésta se ha remitido a un ordenamiento extranjero. Y contiene la respuesta jurídica a una cuestión específica que puede suscitarse en ese momento ante el Juez o autoridad española: la eventual contradicción de lo dispuesto por dicho ordenamiento con el «orden público» del foro. Respuesta que consiste, en esencia, en la no aplicación la ley extranjera que, en otro caso, debía servir de fundamento para decidir sobre las pretensiones de las partes.

B) La referencia a la «ley extranjera»

3. El primer concepto en el que se apoya el artículo 12, 3.°, del Código civil, la «ley extranjera», también ha sido utilizado por el legislador en otros preceptos del capítulo IV del Título Preliminar y, en principio, no debe suscitar una especial dificultad al intérprete. En efecto, el carácter «extranjero» de una norma jurídica se define negativamente, por contraposición al ordenamiento propio, el español. De manera que la «ley extranjera», en cuanto noción jurídica general, comprende todas aquellas normas que no forman parte del ordenamiento español.

Sí interesa destacar, de un lado, que el precepto se refiere al ordenamiento de un Estado extranjero, ya se trate del sistema de un Estado extranjero jurídicamente unificado o de un Estado en el que «coexisten diferentes sistemas legislativos» (3). Lo que excluye, es obvio, tanto las normas del Derecho internacional público, creadas por el consenso de los Estados, como las de la llamada lex mercatoria, nacidas de usos y prácticas de los particulares en el comercio internacional. En segundo lugar, que es indiferente el rango de la ley extranjera -norma constitucional, ley ordinaria o norma infralegal- así como su naturaleza civil, mercantil, etc. Por último, que si bien el artículo 12, 3.°, del Código civil se refiere a «la ley» extranjera y parece presuponer una norma escrita, su alcance real es más amplio. Pues no cabe desconocer que en ci...

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