¿Libre circulación de pacientes en la Unión Europea? La atención de los dependientes y la tarjeta sanitaria europea

Sobre la jurisprudencia comunitaria se estudian los casos resueltos para facilitar el cuidado sanitario de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea, no solo en los casos de desplazamiento estable, sino en los casos de desplazamientos esporádicos buscando, en un determinado Estado, distinto del propio, una mejor asistencia sanitaria, en calidad, rapidez o amplitud de las prestaciones, en el fenómeno que prácticamente ha sido llamado de «turismo sanitario».

Al mismo tiempo, el trabajo afronta otros dos temas conexos. Por un lado, la protección de las personas dependientes para la interpretación flexible de las normas comunitarias de coordinación, y, por otro, las peripecias de la «Tarjeta Sanitaria Europea», proyectada en la cumbre de primavera en Barcelona (marzo de 2002) y aprobada, tras difíciles trámites, por las Decisiones de la Comisión Administrativa para la Seguridad Social, en el año 2003, de modo que sea una realidad en todo el ámbito comunitario en el 2005, con una misión a cumplir más instrumental que de ampliación de la cobertura sanitaria.

¿Libre circulación de pacientes en la Unión Europea? La atención de los dependientes y la tarjeta sanitaria europea^*

CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA **

«Todo conocimiento es un co-nacimiento»

Paul Claudel

1. INTRODUCCIÓN

1. Con visión de futuro envidiable, afirmaba a mediados del siglo XIX Gustavo Adolfo Bécquer «Cambiar de horizontes y de atmósfera es provechoso para la salud y para la inteligencia». No puedo sostener, porque lamentablemente no lo he constatado fehacientemente, que nuestros conciudadanos compartan la tesis del poeta sevillano sobre las ventajas de un cambio de aires para el desarrollo de la inteligencia. Ahora bien, de lo que sí estoy seguro es que los europeos del siglo XXI están convencidos plenamente de las excelencias que puede aportar para su salud la movilidad transfronteriza. Lamentablemente en cambio, las Administraciones Nacionales no participan de los afanes y deseos móviles de sus nacionales y se aprestan a levantar barreras y obstáculos, para impedir o al menos entorpecer lo que ya se denomina «Turismo Sanitario». Y no es de extrañar. En efecto, los Sistemas de Seguridad Social mantienen todavía vestigios del pasado y continúan siendo fieles a su vocación nacionalista lo que les lleva a considerar que el elemento extranjero, persona o territorio, puede desvirtuar la pureza de sus principios, de sus fundamentos.

2. Control, ajuste presupuestario, planificación, racionalización, organización, economía de medios, utilización óptima de recursos, son algunos de los argumentos esgrimidos por los Gobiernos para limitar y constreñir la asistencia sanitaria al ámbito exclusivo del territorio nacional y al campo cerrado de sus propios Sistemas de Seguridad Social.

Insuficiencia de medios, lista de espera, nuevos tratamientos, libertad de elección de profesionales y establecimientos, entre otras razones, sirven para abogar y defender una internacionalización o al menos europeización de la asistencia sanitaria.

Dos posturas encontradas, dos posturas divergentes ¿dos posturas irremediablemente enfrentadas?

3. Las normas de coordinación comunitaria, y en concreto el Reglamento CEE 1408/71¹ desde sus orígenes, han regulado el servicio transfronterizo de prestaciones en especie de enfermedad, maternidad y accidente en caso de residencia o estancia en Estado distinto del competente. Es decir, sus disposiciones prevén la movilidad de unos ciudadanos que pueden transformarse imprevistamente en pacientes. Sin embargo, no contempla, excepto de forma muy restringida y siempre sometida a autorización previa², el desplazamiento al territorio de un Estado distinto del competente para recibir en el mismo asistencia sanitaria. Además, el Reglamento CEE 1408/71 contiene preceptos en el supuesto de residencia habitual fuera del Estado competente. No obstante, también en ese caso las prestaciones de asistencia sanitaria están limitadas geográficamente al nuevo Estado de residencia.

Consecuentemente, puede afirmarse que las disposiciones comunitarias sobre Seguridad Social no se oponen a una cierta exportabilidad o desterritorialización de la asistencia sanitaria, bien por cambio de residencia, bien en caso de estancia temporal en otro Estado. Ahora bien, acota, condiciona y hasta prohíbe los desplazamientos intencionados cuyo propósito es recibir asistencia sanitaria fuera del Estado competente. Y todo seguiría así si no fuera por la Corte de Luxemburgo. Porque no hay que olvidar que los Estados miembros proponen y el Tribunal de Justicia dispone.

Lo curioso, quizás, de las sentencias que vamos a comentar en los párrafos subsiguientes, es que los interesados o afectados no tenían la condición, en la mayoría de los casos, de trabajadores migrantes. Al contrario, se trataba de trabajadores o pensionistas sedentarios que deseaban recibir tratamiento sanitario fuera del Estado competente o del Estado de residencia. Y de ahí la importancia, precisamente, de estas sentencias, porque no hay que olvidar que trabajadores migrantes son unos pocos en Europa, pero que ciudadanos europeos somos millones, y todos podemos quedar afectados por la jurisprudencia comunitaria a la hora de buscar remedio para nuestros males y quebrantos de salud. Con ello se demuestra que las normas de coordinación han perdido, en parte, su vínculo estrictamente laboralista migrantil para abrirse a los ciudadanos como tales. El único requisito, por tanto, para que se activen dichas normas de coordinación es cruzar una frontera, lo que a día de hoy, sin pasaportes ni aduaneros parece un acto intranscendente y carente de todo formalismo.

2. LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA Y LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

2.1. Kholl y Decker

4. Pocas veces, los Estados miembros coinciden unánimemente en sus apreciaciones sobre las sentencias emanadas del Tribunal de Justicia. Sin embargo, la excepción confirma la regla. La excepción se llama Kholl y Decker 4 y sus secuelas. Hasta ahora no he escuchado, a niveles gubernamentales o administrativos una loa o un aplauso sobre estos fallos jurisdiccionales. La crítica es generalizada aunque no uniforme. Así podíamos afirmar que existen dos tendencias, las dos negativas que se completan y se refuerzan: Estoy en contra, o a mí no se me aplica pero a ti sí, mala suerte compañero. La verdad es que los Estados miembros quedaron anonadados, más de lo usual, con estas dos decisiones del Tribunal de Justicia. Por eso no son de extrañar las declaraciones de algunos Gobiernos o las alarmas histéricas de los medios de comunicación. «El Gobierno federal alemán rechaza completamente que los principios contenidos en las sentencias del Tribunal de Justicia se apliquen al sistema alemán del Seguro de enfermedad». «Para el Gobierno británico estos dos fallos jurisdiccionales no tienen implicación de ningún tipo en los Servicios nacionales de salud». «El Gobierno holandés considera que las sentencias afectan únicamente a los sistemas de reembolso y que por tanto no afectan a las personas aseguradas en Holanda». «El sistema alemán de Salud se romperá; bien porque las cotizaciones explotarán, bien porque habrá que reducir drásticamente las prestaciones. Nuestro sistema de salud estará sometido simultáneamente a la presión de la oferta y la demanda y no lo podrá resistir. Y a medio plazo, esta gigantesca oferta europea destruirá el sistema alemán de salud» 5.

También en España, aunque en menor medida, las dos sentencias crearon expectativas. «Las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea consagran la libertad de los ciudadanos comunitarios para recibir tratamiento médico en otro país miembro y obtener un reembolso» 6. «Después de estas sentencias existe en temor que se establezca una especie de turismo sanitario» 7.

5. Creo que ya es hora de presentar a los causantes de este terremoto jurisprudencial que en su momento se vislumbraba más dañino que el ébola. El Sr. Kholl, de nacionalidad luxemburguesa, y afiliado en Luxemburgo, solicitó autorización para que su hijo menor pudiera beneficiarse en Alemania de un tratamiento de ortodoncia. La Caja Luxemburguesa rechazó esta autorización por considerar que dicho tratamiento no era urgente y podía ser dispensado en Luxemburgo. Alegó que, por tanto, no era de aplicación el art. 22. 1 c) del Reglamento CEE 1408/71 8, «enfermo autorizado». Es necesario señalar antes de nada que Luxemburgo no cuenta con un Servicio nacional de salud como el británico o el español, y que su modelo se basa en un sistema de reembolso, con un baremo de tarifas aplicable a los distintos actos sanitarios. De hecho, el Sr. Kholl solicitó el reembolso por parte de la Caja Luxemburguesa del importe al que habría tenido derecho si el tratamiento hubiese sido realizado por un médico especialista establecido en Luxemburgo. Conviene reiterar que el sistema luxemburgués difiere en gran manera del español. No hay profesionales sanitarios en régimen funcionarial o estatutario. No existen médicos libremente concertados, sino que para ejercer la medicina en Luxemburgo es obligatorio concertarse con la Caja Luxemburguesa competente. Los pacientes pagan directamente al médico y reciben de las Instituciones los correspondientes reembolsos. La libre competencia en Luxemburgo es tan plena que de hecho nadie puede escaparse de ella.

6. El Sr. Decker es un abogado luxemburgués que, en ocasiones, ha defendido a Luxemburgo ante el Tribunal de Justicia. En este caso, de abogado defensor pasó a ser demandante o acusador. ¡Cosas de la Unión Europea!

El interesado solicitó el reembolso de un par de gafas con lentes correctoras adquiridas en una óptica de Bélgica, presentando una receta médica extendida por un oftalmólogo establecido en Luxemburgo. La Institución Competente denegó el reembolso de dichas gafas por haber sido compradas en el extranjero, sin previa autorización. En este sentido, el artículo 6 del Código de Seguros Sociales luxemburgués establece: «Los asegurados tienen derecho a acudir al médico, dentista, farmacéutico, hospitales, comadronas, auxiliares médicos, autorizados para ejercer su profesión en la totalidad o parte del Gran Ducado». Y el artículo 78 de los Estatutos de la Unión de las Cajas de Enfermedad señala: «Las gafas y demás ayudas visuales correrán a cargo del seguro de enfermedad dentro de los límites establecidos en las tarifas». Los reembolsos para monturas tenían un límite de 1.600 FL (40 euros). El dicho «no hay enemigo pequeño» se hace realidad en este caso.

7. En ambos asuntos el Tribunal dio la razón a los demandantes, fundamentando su decisión, en el primero por aplicación de los artículos 59 y 60 del Tratado (libre prestación de servicios), actuales artículos 49 y 50 9 y, en el segundo, por los artículos 30 y 31 del Tratado (actualmente artículos 29 y 30) 10. Es decir, dejan de lado al Reglamento CEE 1408/71 y acuden directamente a beber de las fuentes del Derecho primario, es decir, de los Tratados Fundacionales. Y con esto, el Tribunal de Justicia muestra nuevamente su firme posición contra el inmovilismo y el amaneramiento del Consejo. Ahora bien, cada sentencia tiene una lectura y, sobre todo, mil interpretaciones. Quizás los dos fallos jurisdiccionales no deberían haber sorprendido tanto, teniendo en cuenta la especifidad de un sistema como el luxemburgués que no sirve prestaciones en especie sino que se limita a reembolsarlas. A este respecto, conviene recordar que el Tribunal, al dictar las dos sentencias, presenta una argumentación difícilmente rebatible. En primer lugar, subraya que el Derecho Comunitario no restringe la competencia de los Estados miembros para organizar sus Sistemas de Seguridad Social, y que, a falta de armonización comunitaria, corresponde a la legislación de cada Estado miembro fijar los requisitos del Derecho 11.

Además, y por si existieran dudas de la competencia exclusiva de los Estados miembros en relación con la constitución y desarrollo de sus Sistemas de Seguridad Social, y en concreto con su ordenación sanitaria, el apartado 5 del artículo 152 del Tratado de Amsterdam afirma y se posiciona categóricamente por el pleno respeto a las responsabilidades de los Estados miembros en materia de organización y suministros sanitarios de asistencia médica.

Reafirmado el rechazo a la armonización de sistemas, que sobre todo, sirve para tranquilizar a los Estados miembros, el Tribunal arremete contra las restricciones a la libre prestación de servicios, argumentando que este principio comunitario se opone a la existencia de una normativa nacional que haga más difícil la prestación de servicios entre Estados miembros que la propiamente interna en el territorio de un Estado miembro 12.

En el supuesto de los dos casos luxemburgueses, el tema parecía visto para sentencia, desde su inicio. Lógicamente, si la competencia entre proveedores de salud a nivel interno (territorio luxemburgués) era absoluta, y todos los médicos y profesionales sanitarios, estaban obligados a servir prestaciones a los asegurados sujetándose a unos baremos preestablecidos, cualquier traba para que los pacientes accedieran a otros profesionales de otros Estados miembros, solamente podría admitirse por razones económicas. Ahora bien, si las tarifas de reembolso existentes en Luxemburgo no son superadas por el hecho de tratamiento en el extranjero, la libre prestación de servicios europea sería, a fin de cuentas, una extensión natural de la ya existente libre prestación de servicios luxemburguesa.

8. Encontrado ya un chivo expiatorio (Luxemburgo) e indirectamente otros reos de delitos de lesa majestad (todos aquellos países con sistemas de reembolso), el problema se centraba en el alcance de las dos sentencias. El Tribunal reconoce que está resolviendo en dos asuntos sobre prestaciones servidas «fuera de toda infraestructura hospitalaria», con lo que parece admitir un autolímite, centrándose sobre todo en las consultas ambulatorias, con lo que se estaría matizando y suavizando la repercusión de las dos sentencias.

Por otra parte, los Servicios nacionales de salud (Reino Unido, Países Nórdicos, España, Italia, Portugal) también, en una interpretación estricta de la sentencia, podrían estar fuera del campo de aplicación de estos dos fallos jurisdiccionales. En efecto, los Sistemas nacionales de salud practican un monopolio en relación con la salud pública. La libre competencia es inexistente o mínima. No pueden ser considerados como una empresa. Consecuentemente, sus características parecen sustraerles de la aplicación de las sentencias Kholl y Decker, dado que si un asegurado, por ejemplo británico, no puede acudir a los servicios privados británicos, tampoco lo podría hacer a los franceses, ya que, de otro modo, se estaría abriendo la libre competencia externa, manteniéndose a la vez las restricciones a nivel interno.

Prestaciones hospitalarias y Servicios nacionales de salud podrían ser los próximos objetivos del punto de mira del Tribunal de Justicia.

Para resumir, las implicaciones de estos dos fallos jurisdiccionales, nada mejor que transcribir una frase de María Isabel Rofes i Pujol: «El 28 de abril de 1998 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó dos sentencias que se consideraron revolucionarias al poner en relación, por primera vez, dos de las libertades fundamentales en la Comunidad, como son la circulación de mercancías y la de servicios, con las prestaciones a cargo de los regímenes de seguro de enfermedad de los Estados miembros» 13.

2.2. Vanbraekel y otros

9. No es de extrañar que después del cataclismo que produjeron las dos sentencias antes comentadas, no evaluadas suficientemente cuando eran simples cuestiones prejudiciales (la imprevisión siempre tiene un precio), en el siguiente asunto sobre asistencia sanitaria, Vanbraekel, la mayoría de los Estados miembros presentaron observaciones ante el Tribunal de Justicia, práctica ésta que suele limitarse al Estado afectado y a algún otro que indirectamente pudiera estarlo. Con ello se patentizaba que todas las Administraciones Nacionales estaban sensibilizadas aunque fuera por diferentes motivos con las sentencias Kholl y Decker. En efecto, alguna de ellas deseaba circunscribirlas a unos sistemas muy concretos (los de reembolso). Otras, en cambio pugnaban por una interpretación extensiva de los fallos jurisdiccionales, con el fin de meter en el mismo bote a todos los regímenes nacionales de enfermedad. Por último tampoco faltaban las que consideraban insuficiente las decisiones de la Corte de Justicia y defendían la completa liberalización de los servicios de salud.

10. Vayamos al supuesto fáctico del asunto Vanbraekel. La Sra. Deschamps, asegurada belga solicitó en febrero de 1990 a la caja de enfermedad correspondiente autorización para desplazarse a Francia con el fin de que se le practicase una intervención quirúrgica de ortopedia. La caja de enfermedad belga deniega esta petición por no considerarla suficientemente motivada, al no haber sido aportado el dictamen de un médico en ejercicio en Bélgica. Esta denegación no desanimó a la Sra. Deschamps quien después de la operación interpuso un recurso jurisdiccional solicitando el reembolso del coste de los servicios recibidos en Francia. Desestimada la demanda la interesada apeló al Tribunal Superior belga que designó un perito para conocer si la hospitalización y la operación practicada podía efectuarse en mejores condiciones en el extranjero que en Bélgica. El referido perito emitió un dictamen favorable a la Sra. Deschamps por lo que el órgano jurisdiccional de apelación declaró infundada la denegación de la autorización requerida.

El sistema belga de asistencia sanitaria es muy similar al Luxemburgués (reembolso de gastos). Asimismo contiene una cláusula en su legislación interna (Real Decreto de 4 de noviembre de 1963), en el que se establece: «Se reconocerán las prestaciones realizadas fuera del territorio nacional,... al beneficiario cuando, para su curación, sea necesaria una hospitalización que pueda efectuarse en mejores condiciones médicas en el extranjero y que previamente haya sido considerada indispensable por el Asesor médico».

Si la institución belga hubiese aplicado estrictamente su normativa nacional y hubiese abonado las tarifas correspondientes, no se hubiese suscitado este caso, ahorrando a los Estados miembros problemas y preocupaciones sin cuento. Pero las autoridades belgas se remitieron al Reglamento CEE 1408/71, para regular este caso y, sin quererlo, propiciaron la intervención del Tribunal de Justicia ávido por continuar, aunque de manera algo diferente, con sus tesis favorables a la eliminación de restricciones en relación con los servicios sanitarios transfronterizos.

La Sra. Deschamps falleció en la sustanciación del litigio por lo que sus herederos, su esposo el Sr. Vanbraekel y sus seis hijos continuaron el procedimiento.

Para continuar con el juego del más difícil todavía, el órgano jurisdiccional nacional aceptó la tesis de que la norma de aplicación era el Reglamento CEE 1408/71 y en concreto del artículo 22.1.c) (enfermo autorizado para recibir tratamiento en el extranjero), si bien de manera opuesta a las pretensiones de la Administración belga que consideraba que la norma comunitaria respaldaba su negativa a asumir los costes originados por un tratamiento en Francia sin previa autorización. A mi entender el órgano nacional cometió un error al no aplicar la legislación interna, dado que el precepto comunitario se refiere a otros supuestos de hechos similares pero no idénticos. Sin embargo el mal ya estaba hecho y el Tribunal de Justicia no examinó la procedencia o improcedencia del artículo 22.1.c) y dio por supuesta su plena aplicación, ya que el Órgano jurisdiccional nacional así lo reconocía expresamente. Lo que quedaba por debatir consecuentemente era la cuantía de los reembolsos. En efecto, si se aplicaban los reembolsos de los gastos médicos considerando los coeficientes previstos en la legislación francesa (Francia, Estado de estancia), se debían reembolsar 5.885 euros. En cambio si lo que se aplicaba era la legislación Belga y sus coeficientes, la cuantía ascendía a 7.612 euros.

En puridad, el Tribunal de Justicia estaba vinculado a las cuestiones prejudiciales planteadas por lo que se limitó a dar contestación a las mismas sin entrar en principio en la correcta aplicación del artículo 22.1.c). De ese modo la Corte de Justicia tenía que pronunciarse exclusivamente sobre un tema menor, pero aprovechó la coyuntura para ampliar o aportar nuevos argumentos en relación con la libre prestación de servicios. A este respecto el Tribunal puntualizó que debían aplicarse las modalidades de asunción de gastos previstas por la legislación del Estado miembro en que se preste la asistencia (Francia, 5.865 euros). Ahora bien continúa el Tribunal: «Si la legislación del Estado competente es más beneficiosa y sus tarifas más ventajosas, nada obsta o impide la aplicación de la referida legislación» (Bélgica, 7.612 euros).

Si aquí hubiera terminado el fallo jurisdiccional del Tribunal, podrían todavía recomponerse las piezas del rompecabezas del Seguro de Enfermedad. Pero el Tribunal da un paso adelante y se adentra en el proceloso mar del Tratado y, en concreto, del actual artículo 50 (libre prestación de servicios).

Algunos Estados miembros (Dinamarca, Alemania, España, Francia, Irlanda, Holanda, Austria, Finlandia, Suecia y Reino Unido) habían presentado observaciones escritas, planteado la duda razonable de si los Servicios hospitalarios debían ser considerados una actividad económica en el sentido del artículo 50 del Tratado. Sobre este aspecto conviene señalar que deben considerarse como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, lo que no se da en todos los casos, especialmente en los Servicios nacionales de salud, donde no es el paciente el que abona al profesional sanitario los costes correspondientes sino que dicho profesional puede recibir un salario mensual, por lo que no existe una relación directa entre una concreta prestación y una determinada remuneración. El vínculo remuneración-servicios se diluye en estos casos.

El Tribunal no contesta directamente estas alegaciones pero sí se pronuncia sobre algo que las Sentencias Kholl y Decker habían dejado en interrogante: ¿Están las prestaciones hospitalarias comprendidas dentro del concepto Servicios del actual artículo 49? Recuérdese que en la sentencia Kholl y Decker se trataba de servicios ambulatorios y no hospitalarios. Y aquí la Corte de Justicia vuelve a dar una vuelta de tuerca al afirmar que dichas actividades hospitalarias no pueden escapar del principio fundamental de libre circulación y en concreto de la aplicación de la libre prestación de servicios.

11. Resulta bastante difícil de entender la sentencia Vanbraekel. El Tribunal se vuelve opaco. Sugiere, amaga, advierte, pero finalmente deja muchas puertas abiertas y muchas incógnitas sin despejar. En efecto, la problemática de los Servicios nacionales de salud sigue sin resolverse. Bélgica es un Estado que tiene una legislación basada en un sistema de Reembolso. El profesional sanitario o el hospital correspondiente reciben unas cantidades concretas por cada acto sanitario u hospitalario. Consecuentemente el vínculo prestación-remuneración es claro e indiscutible. Pero ese vínculo se difumina en los Servicios nacionales de salud. A este respecto conviene recordar otra sentencia, asunto 263/86, Estado belga contra René Humbel y Marie Thérése Edel 15. Me voy a permitir reproducir algunos considerandos, y ruego que sustituyan el término Sistemas de educación nacional por el de Servicios nacionales de salud:

«Procede señalar a este respecto que, según el párrafo 1 del artículo 60 del Tratado CEE, sólo están comprendidas en el capítulo relativo a los servicios "las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración"».

Aun cuando el concepto de remuneración no está expresamente definido en los artículos 59 y siguientes del Tratado CEE, su alcance jurídico puede deducirse de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 60 del citado Tratado, según el cual los servicios comprenderán, en particular, las actividades de carácter industrial y mercantil, así como las actividades artesanales y las actividades propias de las profesiones liberales.

La característica esencial de la remuneración reside, por tanto, en el hecho de que esta última constituye la contrapartida económica de la prestación que se discute, contrapartida que se define normalmente entre el prestatario y el destinatario del servicio.

Ahora bien, tal característica no existe en el caso de los cursos impartidos en el marco del sistema de educación nacional. Por una parte al establecer y mantener tal sistema, el Estado no se propone realizar actividades remuneradas, sino que cumple su misión para con la población en los ámbitos social, cultural y educativo. Por otra parte, el sistema de que se trata se financia, por lo general, a través de los presupuestos públicos, y no por los alumnos o sus padres.

La naturaleza de esta actividad no resulta afectada por el hecho de que, en ocasiones, los alumnos o sus padres estén obligados a pagar tasas o cuotas de enseñanza para contribuir en cierto modo a los gastos de funcionamiento del sistema. Con mayor razón, la mera circunstancia de que se exija el pago de un "minerval" únicamente a los alumnos extranjeros no puede tener tal efecto.

Parece responder, por tanto, a la primera parte de la segunda cuestión que el artículo 59 del Tratado de la CEE debe interpretarse en el sentido de que los cursos impartidos en un instituto técnico, que pertenezcan a la enseñanza secundaria en el marco del sistema de educación nacional, no pueden calificarse como servicios, a efectos de dicha disposición».

No voy a sacar conclusiones. Me limito a presentar unos hechos y unos fundamentos de derecho de una manera imparcial aunque, reconozco, no totalmente neutral.

12. La sentencia Vanbraekel presenta para España una dificultad añadida, en el supuesto de que le fuera de aplicación. Parte el Tribunal de Justicia de la existencia de tarifas de reembolso. Sin embargo, éstas no existen en nuestro país. Los únicos reembolsos están contemplados en el apartado 3 del artículo 5 del Real Decreto 63/95 de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema nacional de salud 16.

Consecuentemente, al no existir tarifas de reembolso, los reembolsos por urgencia vital son totales, es decir, se asume el cien por cien de los gastos ocasionados. Pues bien, si aplicáramos la sentencia Vabraekel, «strictu sensu», en un supuesto similar, y haciendo abstración de la urgencia vital, nuestro Sistema de salud debería cargarse con el cien por cien del coste sanitario en el extranjero. Téngase en cuenta que en el asunto de referencia tanto Francia como Bélgica tenían tarifas de reembolso, que no cubrían, en ningún caso, el cien por cien del gasto sanitario originado. Es decir, finalmente en estos países, al asumir el interesado una parte de los gastos, se está estableciendo un autolímite o una autocensura disuasoria de la utilización de servicios. Pero pongamos el caso de un asegurado español que acude a un centro privado francés de gran lujo y que sabe que España le va a reembolsar el cien por cien de los gastos. Se trata solamente de una hipótesis, cuando menos inquietante. Y es que trasponer o aplicar una sentencia del Tribunal de Justicia, dictada para una situación y una legislación concreta, a una situación diferente y a otro tipo de legislación, puede crear efectos contraproducentes no deseados por el propio Tribunal. Por ello, hay que ser muy cuidadosos a la hora de interpretar los fallos jurisdiccionales, teniendo siempre en mente que no existe un único modelo europeo de Seguridad Social, sino quince modelos distintos, que reaccionan con distintas intensidades ante estímulos ajenos.

2.3. Smits y Peerbooms

13. Nadie puede negar que la Corte de Luxemburgo es impredecible, aunque quizás sería más correcto afirmar que ningún Estado puede estar seguro de que sus previsiones van a ser respaldadas por el Tribunal de Justicia en su totalidad. Y esto puede deberse a que éste presenta una trayectoria, en el campo social, vanguardista y rupturista. El inmovilismo, el fundamentalismo o la estrechez de miras no son pecados que le puedan ser achacables. Porque el Tribunal es flexible, es capaz de cambiar de opinión o de matizar, es innovador, poco autocomplaciente. Por ello, cada sentencia que dicta se espera con expectación no exenta de curiosidad y cierto temor.

Si en los fallos jurisdiccionales comentados en párrafos precedentes se trataba de legislaciones basadas en sistemas de tarifas de reembolso, en esta nueva decisión jurisdiccional van a entrar en juego los sistemas denominados de «concertación». En dichos sistemas, en este caso el holandés, las Cajas de Enfermedad no reembolsan gastos, como en Bélgica y en Luxemburgo, sino que reconocen una asistencia gratuita siempre que los interesados acudan a los profesionales o centros hospitalarios que han llegado a un acuerdo o concierto, tanto en relación con las prestaciones que sirven como con los gastos que se generan. El asegurado no está autorizado para recibir asistencia sanitaria fuera del régimen de conciertos, excepto que las Cajas correspondientes concedan un permiso «ad hoc» por razones tasadas. «La Caja de Enfermedad podrá autorizar al asegurado para que se dirija a otra persona o institución de los Países Bajos con objeto de ejercer su derecho, si fuese necesario para su asistencia médica. Mediante Reglamento se determinará en qué casos y bajo qué condiciones se puede autorizar al asegurado para dirigirse a una persona o institución fuera de los Países Bajos, con objeto de ejercer su derecho a asistencia». [art. 8, a) de la ZFW].

También existe un precepto, contenido en el Reglamento holandés sobre la asistencia médica en el extranjero de 30 de junio de 1988, en cuyo artículo 1º se establece: «Una Caja de Enfermedad puede conceder autorización a un asegurado para dirigirse a personas o instituciones fuera de los Países Bajos con el fin de ejercer su derecho a asistencia, cuando se haya comprobado que es necesario para el tratamiento médico del asegurado».

14. Continuemos con la trama argumental de los dos casos. La Sra. Smits, asegurada holandesa, padecía la enfermedad de Parkinson. Buscando solución para sus males se dirigió a una clínica experimental alemana de Kassel, donde recibió un tratamiento multidisciplinario que implicaba la realización de exámenes y cuidados con el fin de determinar la medicación ideal, tratamientos fisioterapéuticos y ergoterapéuticos, así como asistencia socio-psicológica. Posteriormente solicitó de la Caja de Enfermedad holandesa el reintegro de los gastos causados por la asistencia recibida. La institución competente neerlandesa rechazó la solicitud por considerar que en Holanda, y dentro de las clínicas en régimen de concierto, se disponía de un tratamiento satisfactorio y adecuado para la enfermedad de Parkinson, por lo que el recibido en Alemania no implicaba ninguna ventaja adicional.

Llegado el asunto al ámbito jurisdiccional nacional se designó un perito neurólogo, que llegó a la conclusión de que ningún elemento clínico o científico probaba que el tratamiento y la hospitalización de la Sra. Smits en Alemania estuvieran justificados desde el punto de vista médico. Consecuentemente, por aplicación de la legislación interna holandesa, las pretensiones de la Sra. Smits debían ser rechazadas. Sin embargo, se planteaban dudas sobre si el Derecho comunitario y concretamente los artículos 59 y 60 del Tratado (actualmente 49 y 50) amparaban el derecho reclamado.

15. El Sr. Peerbooms entró en coma a consecuencia de un accidente de tráfico. Tras ser hospitalizado en los Países Bajos, se le trasladó en estado vegetativo a la Clínica Universitaria de Innsbruck (Austria), en donde se le sometió a una terapia intensiva especial mediante neuroestimulación. En los Países Bajos la misma técnica se utiliza sólo con carácter experimental en dos centros médicos y los pacientes mayores de 25 años no son aceptados en el marco del experimento. El Sr. Peerbooms, superaba dicha edad por lo que no hubiera podido beneficiarse, de haber permanecido en los Países Bajos, de dicha terapia. Finalmente el Sr. Peerbooms salió del coma y le fue posible abandonar la clínica de Innsbruck, trasladándose a otra clínica de los Países Bajos para proseguir su rehabilitación. Al solicitar el reintegro de los gastos ocasionados en la clínica austriaca, la institución competente holandesa denegó la solicitud por considerar que el tratamiento recibido en Austria no era «habitual» en los Países Bajos al no estar contemplado por la legislación holandesa. Además se alegaba en la resolución denegatoria, que se hubiese podido facilitar al interesado, en el supuesto de permanecer en los Países Bajos, un tratamiento satisfactorio y adecuado, por lo que el seguido en la clínica austriaca no resultaba necesario. El asunto llegó a los Tribunales holandeses que lo remitieron como cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

16. No se caracterizan las sentencias del Tribunal de Justicia precisamente por su claridad, pero es que en muchas ocasiones las cuestiones prejudiciales planteadas por los Tribunales Nacionales tienen una redacción enrevesada y en algunos casos incomprensible. Si además hay que traducir estas cuestiones a todos los idiomas oficiales, el resultado puede ser el que ya se imaginan, es decir un jeroglífico que sume al lector no avezado en una mezcla de perplejidad e incomprensión. Les voy a ahorrar el texto original y voy a intentar simplificar los temas.

Para entender la trascendencia de este asunto resulta imprescindible aproximarnos a tres puntos concretos: 1) aplicación a la asistencia hospitalaria de las normas relativas a la libre prestación de servicios; 2) procedencia y requisitos para la autorización previa y 3) necesidad del carácter habitual del tratamiento previsto.

Ya en la sentencia Vanbraekel se enunciaba el principio que la asistencia médica y, en concreto, que la asistencia hospitalaria no puede, por su naturaleza particular, quedar excluida de la libre circulación de servicios. Pero aquí el Tribunal profundiza todavía más al entender que el tratamiento hospitalario es un servicio, a efectos del artículo 60 del Tratado (actual artículo 50) al considerarse que los pagos efectuados por las cajas de enfermedad a los establecimientos concertados, aun siendo a tanto alzado, constituyen la contrapartida económica de la prestación servida y presentan por tanto indudablemente carácter retributivo.

17. Ahora bien, la libre prestación de servicios no es un mandamiento absoluto. De hecho puede tener algunas limitaciones o restricciones siempre que estas sean fundamentadas. Por ello, el Tribunal después de constatar que la asistencia hospitalaria constituye un servicio se apresta a responder sobre si las autorizaciones previas necesarias para la asistencia en el extranjero contravienen lo establecido en el artículo 59 del Tratado (libre prestación de servicios) actualmente artículo 49 o bien si por el contrario pueden invocarse razones válidas para justificar obstáculos a la libre prestación de servicios en el ámbito de la asistencia hospitalaria. Y a este respecto el Tribunal se muestra conciliador con la totalidad de los Gobiernos que habían presentado observaciones (trece) y acepta que el riesgo de un perjuicio grave para el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social, puede constituir una razón imperiosa de interés general que puede justificar un obstáculo a la libre prestación de servicios. Asimismo reconoce que el mantenimiento de un servicio médico y hospitalario equilibrado y accesible a todos puede ser un motivo de peso suficiente, como excepción «por razones de salud pública» (artículo 46 del Tratado) para justificar y aceptar la autorización previa máxime en la medida en que se pueda vincular esta autorización a la consecución de un alto nivel de protección de la salud, tal como se establece en el actual artículo 152 del Tratado. En efecto, la salud pública depende de una buena planificación que permita garantizar el objetivo de ofrecer una gama equilibrada de prestaciones hospitalarias de calidad. Igualmente, el control de gastos y la evitación de derroche de unos medios, de por sí limitados, puede servir también como justificación para reconocer que la autorización previa es una medida razonable y necesaria.

18. Aceptado por tanto que la autorización previa no contraviene »per se» el ordenamiento comunitario, lo que supone un avance considerable en relación con las sentencias Kholl y Decker y una aproximación a las tesis de los Estados miembros, el Tribunal de Justicia, aun en su avatar conciliador no va a entregar a las Administraciones Nacionales una carta en blanco, un poder incondicionado. De ningún modo, como contrapartida a la aceptación parcial de sus pretensiones, va a exigirles que las decisiones adoptadas no sean discrecionales o infundamentadas. A este respecto el Tribunal se pronuncia categóricamente «sólo puede denegarse la autorización cuando un tratamiento idéntico o que presente el mismo grado de eficacia para el paciente pueda conseguirse en tiempo oportuno». No obstante, y como suele ser costumbre por parte del Tribunal, el concepto genérico «tiempo oportuno», no se desarrolla en esta sentencia por lo que ya se están propiciando nuevas demandas y cuestiones prejudiciales. Y es que la Corte de Luxemburgo es autogeneradora de trabajo y cuando resuelve, aporta muchas veces claridad pero a la vez abre muchas incertidumbres. Es posible que los políticos y en especial los Ministros de Sanidad no lean en profundidad los fallos jurisdiccionales del Tribunal de Justicia, o si los leen los interpreten a su modo y manera. Quizás sea una forma de evitar «stress» y angustia, pero no creo que esta tranquilidad obligada contribuya a mejorar las listas de espera. Bueno quizás se necesite algo más de tiempo y se estén dando los primeros pasos para que sea el ámbito internacional europeo un factor decisivo o el factor decisivo para la reducción y posterior eliminación de las mismas.

19. El tercer aspecto contemplado en esta sentencia es el carácter de «habitualidad» del tratamiento en cuestión. Téngase en cuenta que en la medicina actual, lo experimental, lo naturista, lo homeopático, están a la orden del día, siendo rechazadas en algunos casos estas alternativas por la medicina tradicional. Por ello no es de extrañar que ante el fracaso de los tratamientos habituales los pacientes busquen otras posibilidades en las que no hay que descartar, ante la falta de una probatura científica completa, algunos componentes de oportunismo o engaño por parte de desaprensivos que juegan con el dolor y la desesperación ajena. Por ello el Tribunal de Justicia tuvo que dar respuesta a esta espinosa y controvertida cuestión declarando que, «el Derecho comunitario no puede en principio producir el efecto de obligar a un Estado miembro a ampliar la lista de prestaciones médicas de las que se hace cargo su sistema de protección social y que el hecho de que un tratamiento esté cubierto o no por los regímenes del Seguro de Enfermedad de otros Estados miembros es indiferente a este respecto».

De ello se deduce, que un tratamiento o una prestación (por ejemplo en España ortodoncias o prótesis dentales), que no se reconocen en virtud de la legislación de un Estado, no podrán ser reconocidas, en virtud de la libre prestación de servicios, cuando el interesado se desplace a otro Estado que sí tiene previsto o reconocido el referido tratamiento o prestación. Con ello se evita una armonización encubierta, al alza. Consecuentemente, la libre prestación de servicios no comprende ni contempla el incremento o mejora de las prestaciones nacionales, dejándose como ha señalado en repetidas ocasiones el Tribunal de Justicia a los Estados miembros para que organicen libremente su Sistema de Seguridad Social nacional, así como para determinar los requisitos exigibles que den acceso a los derechos individuales y colectivos.

Ahora bien, esta interpretación del Tribunal de Justicia se acomoda perfectamente al sistema de lista cerrada, como existe en España y en otros países, pero en cambio plantea dificultades para aquellos Estados que, como Holanda se basan en una principio general que prevé la cobertura de los tratamientos médicos siempre que correspondan a lo «habitual» en el medio profesional. Consecuentemente existe un margen de discrecionalidad que complica aún mas la libre prestación de servicios. Así el carácter de habitual puede ser interpretado desde el punto de vista estrictamente nacional o desde el internacional. El Tribunal considera que si se tuvieran en cuenta solamente criterios nacionales, se estaría privilegiando a los prestadores de asistencia holandeses en contra de los de otros países. Por ello opta porque el carácter habitual implique que el tratamiento de que se trate esté suficientemente probado y validado por la ciencia médica internacional, concluyendo que la autorización para desplazarse a otro Estado no puede denegarse exclusivamente por la falta de habituabilidad en el ámbito nacional.

20. Como puede apreciarse la sentencia objeto de este comentario matiza los fallos Kholl y Decker, acotándolos, al aceptarse, aún con condicionamientos objetivos, la autorización previa en caso de hospitalización y dando, al mismo tiempo, un paso adelante, al incluir expresamente en la libre prestación de servicios a los sistemas basados en la concertación. La siguiente etapa sería una decisión incontrovertible sobre los Servicios nacionales de salud y la aplicabilidad del Tratado, libre prestación de servicios, a estos sistemas que en principio responden a una filosofía diferente. Por último quedaría por despejar si también puede justificarse la autorización previa para los cuidados ambulatorios, dado que la Corte de Justicia al pronunciarse en los asuntos Kholl y Decker lo hizo teniendo en su punto de mira a los sistemas de reembolso pero no a los de concertación «strictu sensu», por lo que estos últimos podrían todavía ser reticentes a la plena aplicabilidad de estas dos sentencias. Quizás al Tribunal de Luxemburgo le guste emitir sus decisiones por entregas y mantener un suspense hasta el final.

2.4. Vasileios Ioannidis

21. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas siempre ha prestado, desde la aprobación del Reglamento nº 3 en los años 50 19, una especial atención a las prestaciones de enfermedad y maternidad. De hecho en las décadas pasadas dictó sentencias importantes, entre las que destacan Jordens Vosters²⁰, Pierik I y II 21, Delavant 22, Paletta 23. Sin embargo, en los últimos años el Tribunal ha entrado en un trance de hiperactividad, dictando sentencia tras sentencia y seleccionando al ámbito de la salud como prioritario y favorito. Quizás este nuevo furor juzgador tenga algo que ver con el concepto de la «Europa de los ciudadanos» y con la importancia que para éstos, los ciudadanos, tiene la salud. En este sentido hay que reconocer que el propio Tribunal está dando alas a los particulares y a los órganos jurisdiccionales nacionales para que planteen cuestiones prejudiciales que rompan el anclaje y la cerrazón de los sistemas públicos nacionales tan propensos a dificultar la movilidad interregional e internacional.

22. En el presente caso el Tribunal deja descansar a los Tratados y se enzarza directamente con el Reglamento CEE 1408/71. Se encara la Corte de Justicia con un problema que venía discutiéndose, hasta la saciedad, por los Estados miembros sin alcanzarse jamás consenso o unanimidad. En efecto, la regulación de la estancia temporal en Estado distinto del competente se regula en el Reglamento en dos artículos diferentes 22 y 31, según se trate de trabajador o pensionista. El debate se centraba en si ambos colectivos tenían los mismos derechos, o bien los pensionistas debían recibir un trato privilegiado. Alegaban algunos Estados que el Reglamento CEE 1408/71 y toda la Seguridad Social comunitaria están basados en la libre circulación de trabajadores, por lo que parecería un desatino o una contradicción que éstos tuviesen una regulación más estricta y limitativa que los pensionistas, que ya están fuera del mercado de trabajo y por tanto, solo de manera indirecta les puede afectar la referida libertad.

23. El artículo 22 del Reglamento CEE 1408/71, que regula la estancia fuera del Estado competente en el ámbito de las prestaciones en especie de enfermedad y maternidad, se refiere a los trabajadores y a los miembros de sus familias. Condiciona dicho precepto expresamente el servicio de estas prestaciones al carácter de inmediatez o urgencia durante la estancia en un Estado distinto del competente. Sin embargo, el artículo 31, estancia del titular de pensión y/o de los miembros de su familia en un Estado distinto de aquel donde tienen su residencia, no hace mención alguna a la necesidad inmediata, por lo que podría interpretarse que su regulación es más amplia y menos limitativa o estricta que para la de los trabajadores. Como siempre, los Estados miembros no llegaron a un acuerdo sobre una interpretación única y homogénea, por lo que finalmente debió ser el Tribunal de Justicia el que adoptó la decisión final. Ello no obsta para que, posteriormente, los Estados miembros despotriquen del fallo jurisdiccional y consideren que el Tribunal de Justicia está pecando de intromisión y adentrándose en competencias que no le corresponden.

24. Los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando plantean cuestiones prejudiciales, deberían intentar que éstas fueran comprensibles y no que resulte necesario una labor intensa para adivinar o intuir qué es lo que demanda el Juez o Magistrado de turno. Las preguntas son, en muchos casos, largas, prolijas, repetitivas y ambiguas. Gracias a Dios, que el Tribunal de Justicia no se arredra ante las dificultades de expresión, y a veces aprovecha una cuestión prejudicial mal planteada para dar y ofrecer una respuesta, quizás incoherente con la pregunta, pero coherente con lo que debería ser la esencia y sustrato del problema real. Lo único que puedo aconsejarles es que no intenten comprender las cinco cuestiones que plantea el Tribunal griego en este caso, a no ser que sean duchos en los entresijos y laberintos de la mentalidad oriental y conozcan el griego moderno a la perfección. Yo voy a intentar ahorrarles esfuerzos inútiles y centrarme en el núcleo principal de lo que yo creo que es el asunto en cuestión.

Vayamos con los hechos: el Sr. Ioannidis residía en Grecia y era titular de una pensión de jubilación. Durante una estancia en Alemania fue hospitalizado en la Clínica de la Universidad Técnica de Munich, donde se le practicó un cateterismo con colocación de una sonda cardiaca. De los certificados médicos emitidos en esta ocasión se desprende que la hospitalización tuvo lugar, con carácter urgente, debido a repetidos dolores en el tórax relacionados con una angina de pecho. Recuperado de su dolencia se dirigió a la institución competente alemana para que ésta asumiera los gastos de la operación con cargo a la institución griega competente, procedimiento éste usual en casi todos los países que no cuentan con Servicios nacionales de salud (en los sistemas de reembolso y en algunos de concertación, el interesado abona directamente al profesional o al establecimiento hospitalario las tarifas correspondientes y posteriormente es reembolsado por la institución competente del lugar de estancia la cantidad abonada deduciendo, si así estuviera previsto, el «ticket moderador» correspondiente). La Institución competente del lugar de estancia alemana se mostró muy reticente a asumir estos gastos ante el temor de que la Institución griega no le reembolsase posteriormente, por discrepancias en la interpretación del artículo 31, las cuantías asumidas. En el fondo, lo que latía era la preocupación de que el interesado hubiera utilizado su estancia en Alemania para hacerse practicar una intervención quirúrgica, o lo que es lo mismo, que el Sr. Ioannidis fuera un usuario más de lo que se denomina «turismo sanitario». Por ello, la institución alemana solicitó a Grecia un formulario E 112 que corresponde al artículo

22.1 c) del Reglamento CEE 1408/71 (enfermo autorizado expresamente para recibir tratamiento en Estado distinto del competente o de residencia). El Sr. Ioannidis contaba con un formulario E 111 que habilita para recibir tratamiento en caso de urgencia cuando el interesado se encuentra temporalmente en otro Estado. Sin embargo, la institución alemana no lo consideraba suficiente ante las dudas que suscitaba la interpretación del artículo 31 del Reglamento (estancia temporal de un pensionista en un Estado distinto del de residencia). En resumen, lo que se dilucidaba en el presente caso es si un pensionista con una enfermedad crónica o preexistente podía recibir tratamiento para esa enfermedad durante su estancia en Alemania, o bien si para ello necesitaba una autorización expresa previa de la institución competente griega. A este respecto, debe recordarse la sentencia comentada en párrafos precedentes, Smits Peerbooms, que reconocía, con requisitos tasados, la procedencia de una autorización previa en el supuesto de hospitalización en el extranjero. Consecuentemente, y por aplicación de la referida sentencia, no podía en el presente caso aplicarse la libre prestación de servicios, ni tampoco directa o automáticamente los preceptos de los Tratados. Quedaba por tanto el Reglamento CEE 1408/71 como recurso para resolver el tema. Y en este sentido conviene destacar el doble juego Tratados-Reglamento CEE 1408/71, que puede operar simultánea o sustitutivamente en el campo de la salud, lo que puede ampliar el derecho de los ciudadanos pero a su vez complicar el procedimiento administrativo.

25. El Tribunal de Justicia, fiel a sus principios, constata y recuerda que los supuestos de hecho deben ser examinados por los propios órganos jurisdiccionales nacionales. Es decir, corresponde al Tribunal griego dilucidar si la asistencia dispensada al Sr. Ioannidis fue programada por el interesado y planificada con fines médicos. Si fuera así, tendría que examinarse si es de aplicación el artículo 22.1 c), enfermo autorizado, y si el interesado reúne todas las condiciones exigidas al respecto, especialmente si «la asistencia no podía serle dispensada en Grecia en el plazo normalmente necesario para obtener el tratamiento de que se trate».

Acto seguido, y sin ajustarse al tenor literal de las preguntas del Magistrado griego, que más que consultas parecen enigmas (muy griego, por otra parte), la Corte de Justicia se afana sobre el ámbito de aplicación del artículo 31 y se atreve a decidir FINALMENTE, que el artículo 31 ofrece una mayor protección para los pensionistas que el artículo 22 para los trabajadores. Valor y decisión son cualidades que nadie duda tiene el Tribunal de Justicia y así, textualmente, dictamina: «Se deduce que el régimen establecido por el artículo 31 del Reglamento debe distinguirse del que prevé el artículo 22. En particular, el artículo 31 del Reglamento no puede interpretarse en el sentido de que el derecho a las prestaciones en especie que dicho Reglamento garantiza se reserve únicamente a los titulares de pensiones o de rentas cuyo estado requiera de modo inmediato (el subrayado es nuestro) prestaciones durante su estancia en otro Estado miembro, es decir, limitarse únicamente a la asistencia cuya necesidad médica inmediata haya sido comprobada y que no pudiera así aplazarse en particular hasta el regreso del asegurado a su Estado de residencia. Tampoco puede interpretarse esta disposición en el sentido de que dicho derecho se limite únicamente a los casos en que la asistencia dispensada sea necesaria debido a una enfermedad repentina. En particular, la circunstancia de que la asistencia requerida por la evolución del estado de salud del asegurado durante su estancia temporal en otro Estado miembro esté eventualmente relacionada con una patología preexistente y conocida por el asegurado, tal como una enfermedad crónica, no basta para impedirle al interesado el derecho reconocido en el artículo 31 del Reglamento CEE 1408/71».

Fin de la cuestión. Los pensionistas tienen más derechos que los trabajadores. ¿Fin de todas las cuestiones?. No, de ningún modo. En la propia sentencia, indirectamente, el Tribunal se pronuncia en contra del turismo sanitario. Corresponde, por tanto, a las Autoridades nacionales examinar esta cuestión que puede y debe actuar para frenar un posible uso abusivo de las normas comunitarias. Tema este de gran dificultad, ya que se debe actuar sobre presunciones. La intencionalidad del desplazamiento es algo tan subjetivo que parece más fácil adivinar que constatar. Las repercusiones reales sobre el sistema español de salud no pueden ser todavía evaluadas, pero lo que ya se puede afirmar es que se ha abierto una nueva puerta para todos los sistemas de salud sin excepciones favorecedora del tránsito sanitario interfronterizo.

2.5. V.G. Müller-Fauré y E.E.M. van Riet

26. Después del breve descanso merecido concedido por el Tribunal de Justicia a los

Tratados fundacionales, y recuperadas las fuerzas después de la batalla, nuevamente la Corte de Justicia se apresta a bucear en los artículos 49 y 50 del Tratado (Libre Prestación de Servicios). Hay que reconocer que el Tribunal se tomó tiempo para resolver estos dos casos (cuatro años), lo que parece inferir un ejercicio de profunda reflexión y de cautela. Y a todo esto, los Estados miembros sumidos en un mar de dudas, expectantes algunos, asustados otros, por el resultado imaginable, inesperado o incierto. Nuevamente es el Estado holandés y su Sistema de salud el encausado, probablemente debido a que la sentencia Smits Peerbooms había dejado algunos puntos abiertos que debían ser clausurados. La emulación también opera en los órganos jurisdiccionales y, de hecho, cuando se plantea una cuestión prejudicial por un juez o magistrado, estalla una epidemia de dudas entre los colegas que amenaza con saturar el registro del Tribunal de Justicia.

27. Recordemos los hechos. La Sra. Müller-Furé, recibió en Alemania, aprovechando que pasaba sus vacaciones en dicho país, un tratamiento odontológico consistente en la inserción de seis coronas y de una prótesis fija en el maxilar superior. La asistencia fue dispensada al margen de toda infraestructura hospitalaria. Al volver de sus vacaciones, solicitó de la Caja competente holandesa el reembolso del tratamiento (3.700 euros) siendo denegada su petición ya que según la legislación de los Países Bajos los asegurados sólo pueden recibir las prestaciones en especie en sí mismas, pero no la devolución de los gastos ocasionados por ellas, salvo circunstancias excepcionales que no concurrían en este caso.

La Sra. Müller-Fauré acudió a los Tribunales holandeses que decidieron remitir el caso al Tribunal de Justicia. Según la jurisprudencia holandesa solamente una parte de los cuidados odontológicos dispensados estaban cubiertos por las disposiciones nacionales. Además el relato de la interesada que afirmó que acudió voluntariamente a un dentista establecido en Alemania durante sus vacaciones debido a la desconfianza que albergaba hacia los dentistas holandeses, no podía justificar, según la Institución holandesa, el reembolso de un tratamiento médico recibido en el extranjero sin autorización de la caja a la que estaba afiliada la asegurada.

28. Vayamos al segundo caso. La Sra. Van Riet sufría dolores en la muñeca derecha por lo que solicitó autorización para efectuarse una artroscopia en un hospital de Bélgica donde dicho examen podía realizarse en un plazo mucho más breve que en los Países Bajos. La Caja denegó la solicitud. Sin embargo ya durante el periodo de tramitación, la Sra. Van Riet se había sometido a la referida artroscopia y como consecuencia de dicho examen se había decidido proceder a un acortamiento del cúbito para aliviar el dolor de la paciente. La preparación, la ejecución y el seguimiento de las intervenciones se llevaron a cabo en Bélgica, parte en régimen hospitalario, parte en régimen ambulatorio. La interesada alegó en la demanda presentada que no podía razonablemente esperar por razones médicas a que la Caja competente se pronunciara sobre su solicitud. El plazo de espera en los Países Bajos para proceder a una artroscopia es de aproximadamente seis meses.

29. Estos dos casos presentan diferencias en relación con el asunto Smits-Peerbooms. En primer lugar, en el asunto Müller-Fauré se trata de examinar la procedencia de la exigencia de una autorización para prestaciones no hospitalarias en un sistema basado en el régimen de conciertos. Recordemos que en los asuntos Kholl y Decker ya se había pronunciado el Tribunal a este respecto pero siempre en relación con un sistema en régimen de reembolsos (tarifas). En segundo lugar, en el asunto Van Riet, asistencia hospitalaria, el Tribunal de Justicia debía dilucidar y responder al tema sobre qué se entiende o debería entenderse por el término «tiempo oportuno», que se había dejado abierto en fallos precedentes. Igualmente resultaba necesario clarificar y puntualizar las razones (administrativas o médicas) que pueden alegarse para proceder a la denegación de la autorización solicitada.

Como puede observarse a veces se necesitan dos y tres sentencias para que un tema concreto se pueda dar por ultimado. Por eso no es de extrañar que se repita, aunque aquí no sea el caso, los nombres de los demandantes (Defresne I y II, Pierik I y II, Pinna I y II, etc...). La verdad es que el asunto Van Riet podría haber sido considerado como una modalidad especial del asunto Smits Peerbooms, dado que aporta poco al estudio de la problemática de la asistencia sanitaria transfronteriza. Sin embargo, cualquier detalle, cualquier aspecto novedoso sirve para aportar claridad en este ámbito tan confuso y complejo.

No vamos a repetir muchas de las argumentaciones que facilita el Tribunal de Justicia que ya se contenían en asuntos anteriores. Por ello, vamos a referirnos únicamente a ciertos puntos que pueden ofrecer un interés adicional.

30. En los asuntos examinados, la intervención de los Estados miembros fue masiva (Holanda, Bélgica, Dinamarca, Alemania, España, Irlanda, Italia, Finlandia, Suecia, Reino Unido, Islandia y Noruega). Y todos ellos, excepto el Gobierno belga, defendían la procedencia de una autorización previa para los sistemas en régimen de concertación, tanto para la asistencia hospitalaria como para la ambulatoria. Se comprende la postura disidente del Gobierno belga, en relación con la asistencia extrahospitalaria, después de su condena en el asunto Vanbraekel, máxime teniendo en cuenta que Bélgica tiene un sistema de tarifas de reembolso muy similar al de Luxemburgo, por lo que le afecta de pleno las sentencias Kholl y Decker.

Sin embargo, el Tribunal no se dejó amedrentar por la presión masiva de los Estados miembros, que alegaban que también en el ámbito de la asistencia ambulatoria (asunto Müller-Fauré) resultaba necesaria la autorización previa para garantizar un servicio médico y hospitalario de calidad equilibrado y accesible a todos, como presupuesto de una mejor protección de la salud pública. Los argumentos sobre equilibrio financiero, control de gastos, planificación y prioridades, también fueron esgrimidos. Sin éxito, todo hay que decirlo. En este sentido no es que el Tribunal se muestre totalmente insensible a las razones presentadas ni que rechace la idea de que desplazamientos masivos al extranjero podrían poner en peligro los presupuestos y planes económicos y financieros de los sistemas de salud, pero finalmente, y con una fundamentación inusualmente endeble, corta por lo sano y textualmente señala: «Ni que decir tiene que la cobertura de un tratamiento aislado, dispensado en un Estado miembro distinto de aquél en el que está establecida la Caja de Enfermedad, a un asegurado determinado, nunca puede tener consecuencias significativas sobre la financiación del Sistema de Seguridad Social. Así pues, ha de adoptarse necesariamente un enfoque global de las consecuencias de la libre prestación de servicios en materia de salud». «Procede recordar de entrada que objetivos de carácter meramente económico no pueden justificar un obstáculo al principio fundamental de la libre prestación de servicios».

La verdad es que, hubiera sido conveniente, en aras a la seguridad jurídica, un análisis más concienzudo y profundo por parte del Tribunal de Justicia con el fin, si no de convencer, al menos ahorrar incertidumbres y desasosiegos en el futuro. Porque es cierto que un caso, o dos, o tres, no plantean problemas desde el punto de vista de la economía, del presupuesto, de la planificación o del control, pero un solo caso puede dar pié, o alas, a cientos, a miles, que pueden seguir la senda iniciada por los pioneros. ¿Qué pasaría si en vez de unos cientos de euros se tratase de millones de euros? ¿Qué ocurriría si fueran cientos de miles los que utilizasen la libre prestación de servicios y la asistencia sanitaria transfronteriza? ¿Tiene que constatarse un daño real para los Sistemas de salud? ¿No deben preverse todas las consecuencias de una sentencia? ¿Los incrementos cuantitativos pueden llegar a convertirse en cualitativos y modificar la esencia y fundamento del razonamiento del Tribunal de justicia?. En resumen, ¿cambiaría su decisión el Tribunal de Justicia en el futuro si se demuestran perjuicios graves para los sistemas de salud?

No se comprende muy bien, o quizás no estemos preparados para entender el sustrato que yace en los fallos jurisdiccionales del Tribunal de Justicia, al que en algunas ocasiones se le podría achacar carencia de previsiones y ausencia de valoración de las consecuencias de su actuación. Y en este sentido parecen ser ajustadas las preguntas formuladas en el párrafo precedente, máxime cuando el propio Tribunal reconoce: «Sin embargo, en la medida en que podría tener consecuencias sobre el nivel global de la salud pública, un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social, puede también constituir, en sí mismo, una razón imperiosa de interés general que puede justificar un obstáculo de dicha naturaleza». Bien, el propio Tribunal se cura en salud y quizás utiliza una cierta ambigüedad para posibilitar, si viniera al caso, una revisión de su jurisprudencia, en el supuesto de que se modificasen drásticamente las circunstancias actuales o finalmente se detectase un cierto caos en los sistemas de salud. La precaución podría haber contribuido a la falta de argumentación definitiva, terminante y concluyente, dejándose una puerta abierta para el futuro. El retroceso y la enmienda no pueden jamás descartarse. No sería por tanto de extrañar que las sentencias Kholl y Decker, Vanbraekel y Müller-Fauré puedan ser matizadas y reconsideradas en las próximas décadas. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal no siempre ha sido idéntica ni uniforme 25.

En conclusión, y referido al asunto Müller- Fauré, el Tribunal, siguiendo la línea emprendida en las sentencias Kholl y Decker, se pronuncia, esta vez en relación con los regímenes de concertación: «Por el contrario, los artículos 59 y 60 del Tratado se oponen a una legislación que condiciona la cobertura de la asistencia sanitaria dispensada en otro Estado miembro... a la obtención de una autorización previa...».

Quizás nos encontremos ante una carrera de obstáculos. Primero fueron los sistemas de tarifas de reembolso. Después, los sistemas en régimen de concertación. Los únicos que faltan expresamente son los Servicios nacionales de salud, aunque la diferenciación entre Sistemas a la hora de aplicar la libre prestación de servicios, parece, conociendo al Tribunal, una entelequia sin sentido.

31. Difícil lo había puesto la decisión adoptada en el asunto Müller-Fauré, que, se recuerda, había sido acumulado al asunto Van Riet. Los argumentos, o mejor dicho, los no argumentos, o la ausencia de los mismos, empleados en el primer asunto, podrían aplicarse también en el segundo. No obstante, el precedente del caso Smits Peerbooms debía pesar como así fue. También la presión de los Estados miembros podía tener alguna influencia en el fallo jurisdiccional final.

El propio Tribunal, reconoce la dificultad a la hora de establecer una distinción categórica entre prestaciones hospitalarias (Van Riet) y prestaciones no hospitalarias (Müller- Fauré), al señalar expresamente: «En particular, determinadas prestaciones dispensadas en el ámbito hospitalario, pero que pueden igualmente ser efectuadas por un facultativo en su consulta o en un centro médico,podrían, desde este punto de vista, ser asimiladas a prestaciones no hospitalarias». El Tribunal deja la incógnita sin resolver, lo que seguramente dará pie a próximas actuaciones en el futuro. Este método no es nuevo. En algunos procedimientos el Tribunal plantea una cuestión y la deja abierta. Quizás, con ello, se está limitando a la función que le asigna el Tratado en su artículo 234 26, y procede a dar contestación únicamente a lo que se le pregunta. Lástima que en los dos litigios, el carácter hospitalario o no hospitalario de la asistencia no suscitó controversia alguna entre las Partes, ni entre los Estados miembros ni en la Comisión, ahorrando de este modo al Tribunal de Justicia una difícil decisión. Sin embargo, el problema está simplemente pospuesto a la espera de nuevas cuestiones prejudiciales.

La construcción de la argumentación jurídica sobre la procedencia o improcedencia de la autorización previa para prestaciones hospitalarias se recapitulan en los considerandos de la sentencia Van Riet. En primer lugar, se hace mención a la necesidad de la planificación de las infraestructuras hospitalarias, su reparto geográfico, su organización, el equipamiento de que disponen o la clase de servicios que pueden ofrecer. Acto seguido, y en relación con los sistemas de concertación, se recuerda lo ya sugerido en la sentencia Smits Peerbooms, es decir, la conveniencia de una gama equilibrada de prestaciones hospitalarias de calidad, el control de gastos, la evitación de derroche de medios financieros, técnicos y humanos ya de por sí limitados, el incremento de los costes que responden a necesidades crecientes. Todo ello da pie al Tribunal para marcar diferencias con la sentencia comentada en párrafos precedentes «en tales circunstancias el requisito de someter la cobertura financiera a autorización previa por parte del Sistema Nacional de Seguridad Social de la asistencia hospitalaria dispensada en un Estado miembro distinto del de afiliación, resulta una medida a la vez necesaria y razonable».

32. Aprovechando la posibilidad que le ofrece el asunto Van Riet, la Corte de Justicia, en relación con la autorización administrativa, vuelve a fijar criterios similares y hasta más precisos que en la sentencia Smits Peer- booms, admitiendo que pueden aceptarse excepciones a la libertad fundamental de servicios, siempre que esta excepción se base en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales. Igualmente la Corte de Justicia establece la necesidad de fijar igualmente un sistema procedimental suficientemente accesible y adecuado para garantizar a los interesados que sus solicitudes sean tramitadas en un plazo razonable con objetividad e imparcialidad.

A este respecto y en relación con el «tiempo oportuno», al que ya se refería la sentencia Smits Peerbooms, el Tribunal puntualiza «las autoridades nacionales tienen la obligación de tomar en consideración todas las circunstancias que caracterizan cada caso concreto, teniendo en cuenta debidamente no sólo la situación medica del paciente en el momento en que se solicita la autorización y, en su caso, el grado del dolor o la naturaleza de la minusvalía de este último, que podría, por ejemplo, hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de una actividad profesional».

Una última cuestión le quedaba al Tribunal por resolver que afecta directamente al asunto Müller-Fauré y que también podría tener su repercusión en asuntos similares que no idénticos al caso Van Riet. Los sistemas de concertación no tienen previstos reembolsos de gastos sino que sirven indirectamente, a través de los prestadores de servicios, asistencia médica gratuita. Por ello, y al no haberse prestado una asistencia sanitaria por los servicios concertados, resultaba necesario introducir un componente económico para fijar las cantidades a reembolsar, cantidades éstas que deben basarse, según el Tribunal, en criterios transparentes.

33. La sentencia recaída en los asuntos comentados, aún sin gustar a los Estados miembros, no produjo un rechazo masivo y virulento. En realidad el Tribunal repite y consolida los argumentos esgrimidos en sentencias anteriores. El hecho de que aplique la libre prestación de servicios a la asistencia sanitaria extrahospitalaria, tanto para los sistemas de reembolso como para los de concertación, aun siendo importante no es la esencia y el núcleo del problema. Bien es verdad que existen listas de espera, por ejemplo en España en relación con la consulta a especialistas, pero lo que preocupa al ciudadano más intensamente son las listas de espera para intervenciones quirúrgicas. No creemos que haya un desplazamiento masivo en España hacia los médicos portugueses o franceses. Sin embargo en el tema de las intervenciones quirúrgicas, sobre todo en las zonas fronterizas del País Vasco y Cataluña, sí podrían surgir algunos casos cuya repercusión económica fuera significativa. Con la sentencia recaída en el asunto Van Riet no se prohíben las listas de espera ni se faculta a los ciudadanos a desplazarse incondicionadamente a otros Estados para la práctica una intervención quirúrgica. Ahora bien, si las listas de espera pusieran en peligro la salud de algún paciente o exigiera de alguno de ellos esfuerzos o sufrimientos excesivos, se abre una puerta de esperanza con el fin de que, ante lo que podríamos denominar incumplimiento institucional, los interesados busquen fuera de las fronteras, las soluciones que los Servicios de Salud no pueden, en un plazo razonable ofrecerles. Y en este sentido debemos recordar no solamente la libre prestación de servicios y los artículos 49 y 50 del Tratado, sino que el propio Reglamento CEE 1408/71 en su artículo 22.1.c) ya prevé esta posibilidad al señalar, «que la autorización requerida en virtud de la letra c) del apartado 1 no podrá ser denegada cuando la asistencia de que se trate figure entre las prestaciones previstas por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida el interesado y cuando, habida cuenta de su estado de salud actual y la evolución probable de la enfermedad, esta asistencia no pueda serle dispensada en el plazo normalmente necesario para obtener el tratamiento de que se trata en el Estado miembro en que reside». Consecuentemente, y aunque no fuera de aplicación a los Servicios nacionales de salud, (lo que parece muy dudoso) la libre prestación de servicios, ello no les exime de luchar contra las listas de espera, tanto a nivel ambulatorio como hospitalario, ofreciendo el propio Reglamento CEE 1408/71 una solución precisa y concreta a través de la internacionalización, aunque esta sea reducida y limitada, de la asistencia sanitaria.

34. El problema más álgido que puede tener España en relación con la sentencia Müller-Fauré es la ausencia de tarifas de reembolso. En efecto, la legislación española reembolsa todos los gastos ocasionados cuando se trata de supuestos tasados debidos a urgencia vital, en los que no se han utilizado los servicios sanitarios públicos. Quizás por ello, y teniendo en cuenta que en cualquier momento la jurisprudencia comunitaria va a afectar a los Servicios nacionales de salud, convendría establecer unas tarifas de reembolso, tanto para la aplicación del artículo

22.1 c) del Reglamento, como para la posible aplicación de los artículos 49 y 50 del Tratado. De hecho, ya existe algo parecido, aunque no idéntico: los costes sanitarios por acto médico o acto hospitalario que las personas no aseguradas deben abonar a la Seguridad Social por los tratamientos recibidos. Estos costes son también los que se aplican a los asegurados en otros países que, durante su estancia temporal en España, necesitan el servicio de prestaciones en especie de enfermedad, maternidad o accidente. Sin embargo, estos costes que, en teoría, vendrían a equivaler al gasto real de cada acto médico u hospitalario, resultan demasiado elevados. Un porcentaje sobre ellos podría ser suficiente. De todos modos, eludiendo el problema, no se resuelve. Y esto puede ser una bomba de relojería que comienza a hacer «tic-tac» y que puede dañar el sistema público de salud español.

2.6. R.P. van der Duin y T.W. van Wegberg-van Brederode

35. A día de hoy, estos dos asuntos son los últimos sobre los que ha recaído sentencia. Esto no significa que una vez terminado el comentario de estos fallos jurisdiccionales podamos poner punto y final. De ningún modo. Parece que la asistencia sanitaria ha conseguido, al menos en el ámbito jurisdiccional, ultimar el proceso de la autorreproducción o perfeccionar la mitosis contenciosa. De hecho varios asuntos más esperan ser vistos para sentencia. No obstante, concentrémonos en los que ya han sido fallados.

36. Una pequeña precisión normativa: El artículo 28 del Reglamento²⁸ CEE 1408/71, prevé el supuesto de residencia en un Estado miembro distinto del competente. Se trata en la mayoría de los casos de pensionistas que huyendo de las inclemencias climáticas en los países del centro y norte de Europa, se asientan con carácter presumiblemente permanente en regiones más soleadas y con precios más asequibles, lo que les permite, con sus pensiones, alcanzar un mayor poder adquisitivo. Como podrán imaginarse España, y en especial sus costas es uno de los objetivos más deseados por el pensionista extranjero que por cientos de miles establecen su residencia en nuestro país. Pues bien, de la libre prestación de servicios fuera del Estado de residencia tratan estos dos casos. Por supuesto en uno de ellos es España la directamente afectada.

Alguna explicación adicional para entrar sin dificultades en estos dos asuntos. Al haber un traslado con cierta presunción de estabilidad-permanencia, el país de residencia se convierte, por el juego de una ficción jurídica, en país competente y responsable de la asistencia sanitaria del pensionista. Ahora bien no gratuitamente. De hecho recibe del Estado deudor de la pensión una cuota global anual que podría ser considerada como la media del coste pensionista-año en el Estado de residencia. Lógicamente esta cuota global varía de Estado a Estado según los distintos costes sanitarios. Nuestro país cuenta con uno de los costes más bajos en la Unión Europea 2.170 euros/pensionista y año, mientras otros países superan con creces esta cuantía (Alemania 3.132 euros, Luxemburgo 3.624 euros, Países Bajos 4.296 euros). Con la cuota global que se recibe, el pensionista extranjero se asimila al pensionista español, integrándose en el Sistema público de salud y recibiendo todas las prestaciones que este Sistema reconoce. Esta situación produce a veces la reclamación de los pensionistas extranjeros que están acostumbrados a determinadas prestaciones y servicios que, en algunos casos no concede, sirve o reconoce nuestro Sistema. Existe por tanto una relación aunque no totalmente perfecta ni matemáticamente ajustada, entre cuotas globales y servicios sanitarios. Además, a diferencia del sistema español, en muchos países el pensionista debe abonar un porcentaje de su pensión para financiar el seguro de enfermedad y esto aunque resida en el extranjero. No es de extrañar por tanto que estos pensionistas, cuando necesitan que se les practique una operación quirúrgica de importancia o requieran un tratamiento novedoso o experimental, deseen regresar a su país. Ahora bien, como se ha señalado, el Estado de residencia pasa a ser, con la percepción de la cuota global, el Estado competente, y por tanto los tratamientos recibidos fuera del Estado de residencia, deben ser asumidos por éste, aunque las prestaciones en especie se hayan servido en el propio Estado de origen del pensionista, dándose la paradoja en algunos casos de un doble reembolso. Ejemplo: Primer reembolso, Alemania- España 2.170 euros (Estado competente a Estado de residencia). Segundo reembolso del Estado de residencia al que fue Estado competente. Y en la mayoría de estos casos los costes en este último Estado superan la cuota global. Un supuesto real para aclarar las cosas. España ha recibido 2.170 euros y ha tenido que reembolsar 24.000 euros por un tratamiento de pensionista alemán residente en España que se trasladó a Alemania para una intervención quirúrgica. Es por ello que los Estados de residencia ponen obstáculos o impedimentos a que los pensionistas extranjeros retornen a su Estado de origen con el propósito único de recibir prestaciones en especie de asistencia sanitaria.

37. Vayamos a los hechos de los litigios principales, el Sr. Van Der Duin pensionista de los Países Bajos trasladó su residencia permanente a Francia. Este país, por tanto se convirtió en el responsable de las prestaciones en especie (Estado competente). Habiendo sufrido un corte de gravedad en el antebrazo por el que tuvo que ser atendido en Francia durante un año aproximadamente, el interesado se desplazó a los Países Bajos para ser tratado de una distrofia postraumática de la mano derecha, solicitando de la institución competente holandesa que asumiera el coste de la atención dispensada. La petición fue denegada por considerarse que el interesado se había desplazado a los Países Bajos con el objetivo de recibir asistencia sanitaria por lo que no existía necesidad inmediata, no le era de aplicación el artículo 31 del Reglamento, ni podía ser considerado enfermo autorizado dado que la institución de residencia francesa (institución competente a estos efectos) no había aceptado la aplicación del artículo 22 apartado 1, letra c).

38. El segundo caso. La Sra. Van Wegber- Van Brederode dejó de residir en los Países Bajos en marzo de 1995 para establecerse en España, inscribiéndose en el Servei Catalá de Salut, pasando a convertirse nuestro país, por aplicación el artículo 28 del Reglamento CEE 1408/71, en Estado competente. Al comprobar el ginecólogo español al que consultó la interesada la necesidad de que se le practicara una histerectomía, ésta se desplazó a los Países Bajos para que la operase su antiguo ginecólogo. La intervención tuvo lugar el 19 de abril de 1996. La solicitud de reembolso de gastos dirigida a la institución competente holandesa por la Sra. Van Wegber- Van Brederode fue desestimada por razones similares a las alegadas en el asunto Van Duin.

39. Además de la procedencia o improcedencia a efectos de reembolso de gastos de los desplazamientos de la Sra. Van Duin y la Sra. Van Wegber-Van Brederode lo que se debatía era finalmente, en el supuesto de que los desplazamientos fueran acordes con las normas de coordinación comunitaria, quién debía asumir los costes de estas intervenciones: el Estado de residencia (Francia y España) o los Países Bajos. La institución de este último Estado alegaba que ya abonaba una cuota global que en principio cubría todos los gastos sanitarios que pudieran ocasionar sus asegurados. Los Estados de residencia, Francia y España se resistían a aceptar una responsabilidad económica que consideraban injustificada, dado que no habían autorizado el desplazamiento de las interesadas a los Países Bajos.

40. Por otra parte, otro elemento venía a enmarañar e intrincar estos dos casos. El artículo 21 29 del Reglamento CEE 1408/71 posibilita al trabajador que reside en Estado distinto del competente (fronterizos y desplazados) a recibir prestaciones no sólo en el Estado de residencia sino también en el Estado competente: Pues bien, teniendo en cuenta que en los asuntos Pierik I y Pierik II el Tribunal se había pronunciado por la aplicación a los pensionistas de las normas contempladas para los trabajadores cuando dichas normas no estuvieran incluidas en la Sección correspondiente a los titulares de pensión ‘el Tribunal en estos casos se refirió exclusivamente al supuesto de enfermo autorizado, artículo 22.1. c)], se debía despejar la cuestión de si también los pensionistas podían hacer uso de este derecho adicional y privilegiado del artículo 21. En caso afirmativo y para ser congruente con dicho precepto sería el Estado originariamente competente el responsable para asumir los costes de las prestaciones servidas en su territorio.

La Corte de Luxemburgo rechazó esta tesis, alegando que en el caso de los trabajadores, los reembolsos en el ámbito de la asistencia sanitaria se realizan por lo que se denomina coste real (cuantía efectiva), artículo 93 del Reglamento 574/72, mientras que en el supuesto de pensionistas se procede a los reembolsos por cuota global (artículo 95 del Reglamento 574/72). Consecuentemente en el primer caso no existe un doble pago mientras que en el segundo, al abonarse una cuota global que en principio cubriría todos los gastos del pensionista, sí se produciría este doble pago para el Estado deudor de la pensión.

41. El segundo aspecto examinado por el Tribunal giraba sobre la posibilidad de aplicar a estos pensionistas que residen fuera del

Estado competente, el artículo 22.1.c), enfermo autorizado, y en caso de que se aceptase esta posibilidad que institución se constituía en competente para conceder o rechazar la autorización solicitada (la institución competente deudora de la pensión o bien la institución de residencia). Con una lógica cartesiana el Tribunal de Justicia, aceptando la aplicabilidad del artículo 22.1. c) a estos pensionistas, se decanta por la institución del lugar de residencia a la que convierte, ficticiamente desde el punto de vista jurídico, pero realmente desde el punto de vista práctico, en institución competente. Otra conclusión hubiera sido inconcebible o bien sería necesario modificar a fondo el Reglamento. El lema de este instrumento podría ser «quien paga, decide». Por ello si la institución del lugar de residencia al haber recibido una cuota global, debe hacerse ella cargo de todos los gastos ocasionados por el pensionista dentro y fuera de su territorio, a ella correspondería aceptar o denegar una autorización que entra en el ámbito de la discrecionalidad cuando dicha autorización se separa de los requisitos listados y tasados en el artículo 22.1.c).

Esta sentencia, objetivamente impecable, responde a la lógica del Reglamento CEE 1408/71. Sin embargo quizás podría existir otra lógica. Déjenme formulársela. Si la cuota global es el gasto medio por pensionista y dicha cuota está fijada para los Países Bajos en 4.296 euros, el abono a España por parte de la Institución deudora holandesa de 2.170 euros supone un ahorro considerable, lo que beneficia a las arcas de dicho Estado. Consecuentemente no repugna a la razón que en estos casos y aunque sea de modo excepcional, el Estado deudor de la pensión pueda asumir ciertos gastos extras cuando alguno de sus pensionistas regrese temporalmente a su territorio para recibir un tratamiento no previsto en la legislación del Estado de residencia. Por otra parte las cuotas globales españolas están basadas en los costes sanitarios españoles, por lo que si con la cuota global recibida se deben asumir intervenciones o tratamiento en otros Estados, cuyos costes son muy superiores a los españoles, se estaría desvirtuando la esencia de dicha cuota global. Por último, no parecen justas las reivindicaciones de algunos pensionistas extranjeros que consideran que deben recibir las mismas prestaciones que recibirían si residieran en el Estado deudor de la pensión. El juego del Reglamento no es un servicio a la carta donde se elige a voluntad. Téngase en cuenta además que cuando un pensionista español reside en los Países Bajos, nuestro país debe abonar como cuota global 4.296 euros, recibiendo el interesado probablemente unas prestaciones superiores a las que tendría derecho en España. Al final el criterio que impera es el del Estado de residencia ya que de otro modo existirían discriminaciones para más o para menos entre los pensionistas nacionales y extranjeros, lo que implicaría un atentado contra uno de los principios básicos de la Unión Europea: igualdad de trato.

42. Mis lectores pensarán que con ésta última sentencia se ha puesto fin a lo que podíamos denominar la saga de la asistencia sanitaria. Se confunden. Como en los batallones de élite, cuando se licencia un soldado es reemplazado por otro u otros. De las preguntas generales se pasa a preguntas particulares. La generalidad se transforma en concreción. Los Tribunales nacionales se animan a remitir cuestiones prejudiciales que, en algunos casos hay que leer repetidamente para ver en qué se diferencian de otras. Es posible que todo tenga su fin, pero en el ámbito de la asistencia sanitaria, éste, no parece que esté próximo.

No me voy a extender sobre las cuestiones pendientes. La mayoría no me parecen importantes, pero he afirmado siempre que el Tribunal de Justicia es impredecible y que puede aprovechar las preguntas formuladas para romper el tácito armisticio con los Estados miembros y reabrir la contienda. Nunca se sabe. Las cuestiones prejudiciales pueden ser insustanciales. Las respuestas de la Corte de Luxemburgo jamás.

2.7. Patricia Inizan

43. Se trataba de una paciente aquejada de fuertes dolores que sólo conseguía calmar de manera parcial y temporal. Asegurada al amparo de la legislación francesa, había acudido varias veces a centros especializados radicados en París sin haber experimentado mejoría alguna. Por ello solicitó autorización previa para seguir un tratamiento contra el dolor en Alemania en un hospital que cuenta con un servicio de terapias naturales y de medicina integrativa. Nuevamente el problema de la autorización previa y de sus requisitos, en un tema de especial sensibilidad: el dolor.

2.8. Ludwig Leichtle 31

44. Solicitud de autorización previa para realizar una cura en un balneario en Ischia (Italia). La institución competente alemana considera que los gastos ocasionados con motivo de las curas en el balneario italiano no son reembolsables. Tendrá que debatirse en este caso si las curas termales se asemejan más a una asistencia ambulatoria o a una asistencia hospitalaria.

2.9. Eva Maria Veller 32

45. La Sra. Veller afiliada al seguro de enfermedad alemán fue objeto de un tratamiento odontológico en Austria sin previa autorización de las autoridades competentes de la República Federal. Los cuidados odontológicos son lo que generan mayores desplazamientos sanitarios transfronterizos. Las legislaciones europeas varían en gran manera y reconocen estas prestaciones con intensidades diferentes. La mayoría de las reformas de las legislaciones nacionales en el seguro de enfermedad tienen en su punto de mira las prótesis ópticas y dentales 33. Otra vez el tema de la autorización con un añadido claramente económico que abre otra incógnita: En el supuesto de que se considere contrario al Derecho comunitario la exigencia de una autorización previa para tratamientos en el extranjero ¿corresponde el importe de los reembolsos a los gastos realmente producidos o bien a los baremos del sistema nacional del seguro de enfermedad alemán?

b>2.10. Karin Bautz 34

46. El cuento de nunca acabar. Otra vez la autorización previa. La Sra. Bautz fue objeto de un tratamiento médico por un dermatólogo alemán concertado por el sistema de salud de dicho país. Este tratamiento fue suspendido y continuado de forma privada en Austria por una doctora que previamente había trabajado en el consultorio dermatológico alemán que había atendido a la Sra. Bautz con anterioridad. Como consecuencia de este tratamiento se le giró una factura de 6.730 euros que la interesada presentó a la institución competente alemana para su reembolso. Como era de esperar la petición fue denegada. Parece previsible la respuesta del Tribunal de Justicia pero no me gustaría adelantar acontecimientos.

2.11. Anette Keller

47. Después de tanta reiteración, aparece un caso realmente interesante 35. La parte demandada, el INSALUD y el INSS. Ahora bien esta vez no se trata de aplicación estricta de los artículos 49 y 50 del Tratado, libre prestación de servicios, sino del ámbito territorial del mismo. La señora Anette Keller de nacionalidad alemana residía y estaba asegurada en España en el régimen general. Como consecuencia de un tumor cerebral solicitó su desplazamiento a Alemania como enferma autorizada [artículo 22.1.c)]. La institución competente española, teniendo en cuenta razones personales, concedió dicha autorización. La interesada fue internada en la Clínica Universitaria de Colonia. Sin embargo, bien de «motu propio», bien por consejo de las instituciones alemanas, se desplazó a Zürich donde presumiblemente se encontraba el único profesional y el único establecimiento hospitalario que podía practicarle una operación de esas características. La interesada presentó las facturas de gastos al INSALUD por importe de 8.500.000 de pesetas, alegando que al autorizarla el INSALUD para recibir tratamiento en Alemania, la institución de residencia alemana se transformaba en competente y que por tanto podía autorizar a su vez, dado el estado de la paciente, un nuevo desplazamiento aun fuera del territorio comunitario. Asunto de gran interés y trascendencia dado que podría extender el ámbito geográfico de las normas del Reglamento CEE 1408/71.

2.12. Robert Bosch 36

48. Un asunto incomprensible para expertos y legos en la materia. Reembolso de gastos de pequeñas cantidades por gastos ocasionados por la asistencia sanitaria en otro Estado miembro. Aplicación del artículo 34 37 del Reglamento 574/72. Solamente como ejercicio de sadismo voy a transcribir la pregunta concreta formulada por el Organismo Jurisdiccional alemán: «¿Excluye el artículo 34 del Reglamento CEE nº 574/72 la práctica seguida por las Instituciones del seguro al aplicar el artículo 13, apartado 3, del Fünftes Buch Sozialgesetzbuch, consistente en efectuar reembolsos a tanto alzado, basándose en disposiciones similares referidas a pequeñas cantidades, en el caso de gastos ocasionados por la asistencia sanitaria en otro Estado miembro?».

49. De todas las sentencias comentadas y de las cuestiones prejudiciales pendientes, quizás podamos extraer algún tipo de conclusiones. Para algunos las sentencias Kholl y Decker iban a suponer el gran iceberg que choca contra el Titanic. Sin embargo, a día de hoy no parece que el Titanic-Seguridad Social se haya hundido todavía. Las alarmas que saltaron parecen que han bajado su volumen. Lo más importante de los fallos jurisdiccionales es que han hecho reflexionar a los Gobiernos y han roto una dinámica inmovilista muy típica de las Administraciones Nacionales. Porque una mayor flexibilidad en la aceptación de servicios sanitarios transfronterizos, parece una necesidad en una Europa sin fronteras. Ahora bien, flexibilidad no significa apertura total ni liberalización completa de los servicios de salud. En este sentido coincido con Willy Palm cuando señalaba: «Pero al mismo tiempo no debemos cegarnos a los posibles riesgos relacionados con un irregular mercado de salud. Una completa liberalización podría producir un deterioro de los ciudadanos así como también de los sistemas de salud en general. La competencia en el campo de la salud podría también llegar a ser un retroceso, conduciendo a una cobertura más baja, menos control de calidad y exclusión de aquellos quienes son los más necesitados de tratamiento médico».

Personalmente quisiera plantear un tema para debate. ¿La jurisprudencia comunitaria en este ámbito va a aplicarse realmente a todos o por el contrario va a privilegiar a unos determinados grupos sociales ya de por sí privilegiados? Porque en la mayoría de los casos los demandantes eran personas con recursos económicos que lo que deseaban era una asistencia sanitaria mejor, más rápida y en algunos casos hasta más económica. Pero parece difícil imaginar que la mayoría de la población europea pueda tener acceso a las posibilidades que ofrecen las sentencias comentadas. En este sentido bien es verdad que éstas no están basadas en criterios sociales sino esencialmente comerciales, y aunque existen tesis sobre lo que podíamos denominar la «filtración de los beneficios» que defienden que las mejoras en las capas altas afectan al final favorablemente a las clases bajas, no parece que la experiencia, sobre todo en relación con la economía, haya dado la razón a los que sostienen que de forma automática, mecánica, casi darwinista, lo bueno alcanza a todos.

Sin embargo hay que ver otro aspecto que me parece de importancia: Las regiones fronterizas. Quizás determinadas zonas necesiten una regulación especial en el ámbito de la salud para compensar retrasos o insuficiencia de estructuras. Parece un contrasentido que a una persona residente en una población que no cuenta con un hospital, se tenga que desplazar muchos kilómetros dentro del mismo Estado cuando es posible que a pocos kilómetros, cruzando la frontera, se encuentre un establecimiento adecuado para ofrecerle los servicios que necesita. Y esto se conseguiría a través de acuerdos interestatales que potenciarían la idea de Europa y de la ciudadanía europea. Porque no hay que olvidar que aunque en muchas ocasiones seamos críticos con el Tribunal de Justicia, éste está actuando precisamente ante la pasividad, inacción o inoperancia de los Estados miembros que están haciendo dejación de sus competencias y de su obligación de potenciar en la práctica y no solamente en las declaraciones lo que denominamos Unión Europea. Por ello gracias Tribunal de Justicia, aunque nos hagas rabiar.

3. LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA Y EL SEGURO DE DEPENDENCIA

50. Con su peculiar estoicismo clamaba Séneca hace ya 20 siglos: «No hay nada tan amargo como estar largo tiempo pendiente de una persona». Probablemente entonces tenía razón Séneca, pero en la actualidad podríamos rescribir la frase célebre para convertirla en: «No hay nada tan amargo como estar largo tiempo dependiente de una persona». Como no soy ningún adicto al plagio o utilizando el término de algunos autores célebres, a la intertextualidad, voy a atribuir la frase modificada al propio Séneca, siempre que éste acepte de buen grado los cambios introducidos.

51. La dependencia en Europa se está convirtiendo en un tema recurrente. Cada vez es más frecuente que una persona necesite cuidados especiales para realizar los actos más normales de la vida. Actualmente aproximadamente un 25% de la población de los Estados miembros tiene más de 60 años y las previsiones para el año 2020 apuntan a 100 millones de personas por encima de esa edad. España es el país con una curva de envejecimiento más pronunciada y probablemente en 50 años tendrá la población más envejecida de Europa. Y lamentablemente vejez y dependencia van íntimamente unidas, aunque no de forma inexorable. Simplemente algunos datos para ilustrar esta afirmación. La enfermedad ataca con más frecuencia y virulencia a las personas de edad. Así, el grupo de población entre 65 y 80 años sufre problemas de salud en una proporción de 3 a 1 en relación con la población hasta 40 años de edad. Y esta tendencia es progresiva y geométricamente proporcional. De hecho el tratamiento para personas de más de 80 años es 3 veces más frecuente que el del segmento de 60 a 79 años. Concretamente en España el gasto medio de pensionista quintuplica el gasto medio anual de los trabajadores. Baste otro ejemplo. En los Países Bajos solamente el 18 % de las personas de 65 a 69 años necesitan ayuda para realizar sus actividades cotidianas (dependencia). En cambio este porcentaje se incrementa hasta el 38% en los hombres y el 53% en las mujeres después de los 80 años. Un dato adicional. De los 1,7 millones de personas dependientes en la República Federal de Alemania, 1,25 tenían más de 60 años. A este respecto se ha constatado que el riesgo de dependencia de la población menor de 60 años es de 0,5%, porcentaje éste que alcanza el 30% para los mayores de 80 años.

Consecuentemente, en una sociedad como la europea en la que el envejecimiento de la población es un hecho, la dependencia y su protección resulta una necesidad. La aparición de la cuarta edad (personas de más de 80 años) es un nuevo reto que debe afrontar el inexistente pero siempre presente modelo social europeo.

52. En el ámbito comunitario, como se ha señalado en párrafos precedentes, se mantiene la competencia exclusiva de los Estados miembros para regular sus sistemas de protección social. Solamente de manera subsidiaria, casi residual, existe una competencia comunitaria para completar las acciones de los Estados miembros. La armonización, por tanto, del Seguro de Dependencia está excluida. Y es que parece casi imposible intentar armonizar los distintos regímenes de los países europeos. Así, por ejemplo en Dinamarca, Finlandia y Suecia el sistema se basa en una cobertura universalista (sistema Beveridge) vinculado a la asistencia social y no a la Seguridad Social. En los Países Bajos, el Seguro de Dependencia se incluye en el ámbito del Seguro de Enfermedad. En Alemania, Luxemburgo y Austria se ha creado una rama específica. En Bélgica, Grecia, España, Francia, Italia y Portugal se contemplan algunas prestaciones dentro de los regímenes contributivos. Grecia, España e Italia disponen igualmente de programas especiales cuya gestión, por tratarse de prestaciones de asistencia social, se efectúa a nivel local o regional. En Irlanda y Reino Unido las prestaciones son generalmente no contributivas. En fin, un mosaico de posibilidades, una multiplicidad de sistemas de protección. Y es esto lo que enriquece al modelo social europeo: un objetivo idéntico y una libertad de elección de medios, elementos y técnicas para su cumplimiento. Ante esta situación, cualquier intento de armonización puede desembocar en el fracaso. El Derecho comunitario es respetuoso con las legislaciones internas y no pretende cambiarlas ni adaptarlas a un modelo supranacional que actualmente brilla por su ausencia.

53. No obstante la armonización no es la única técnica posible en el Derecho comunitario. Si bien es verdad que no hay un derecho armonizado, eso no quiere decir que no exista una coordinación, parcial, pero coordinación a la postre, a nivel europeo de los distintos Seguros de Dependencia. La coordinación se activa o actúa cuando entra en juego el elemento transfronterizo. La coordinación regula las relaciones entre los Estados y de los ciudadanos de un Estado en otro Estado. La coordinación finalmente va a posibilitar que una persona pueda recibir prestaciones del Seguro de Dependencia aunque no se encuentre o no resida en el Estado en el que está asegurado o sea deudor de la pensión, todo ello con independencia de que sea o no nacional de dicho Estado. Con la coordinación se aspira a que las minusvalías o las deficiencias físicas o psíquicas no se conviertan en barreras interestatales que entorpezcan o impidan la movilidad de las personas que las sufren. Con la coordinación se pretende que cuando una persona se encuentra o resida en un Estado distinto del que sea deudor de la pensión o del que está asegurado como trabajador o reconocido como miembro de la familia de un pensionista o de un trabajador, pueda continuar aunque sea en parte, con los beneficios y derechos a los que podría tener acceso si no se hubiese desplazado a otro país. Con el Seguro de Dependencia se repara una injusticia con millones de personas que, a través de las prestaciones que reciben, consiguen una autonomía propia y descargan a sus familiares de unas obligaciones a veces insostenibles y siempre injustas. El Seguro de Dependencia hace libre a los dependientes. Por ello el Derecho comunitario, aunque todavía de forma tímida, ya se ha pronunciado al respecto. Y antes de continuar voy a anticipar una respuesta a una pregunta que puede estar surgiendo al lector: ¿Por qué se incluye el Seguro de Dependencia dentro de la libre circulación de pacientes y consecuentemente dentro del ámbito de la asistencia sanitaria?. En los párrafos siguientes se explica con detalle las razones y causas que han propiciado esta inclusión.

54. Hemos dicho en párrafos precedentes que la técnica de coordinación se activa con el elemento transfronterizo. Un ejemplo puede ofrecer claridad al respecto. Lo que regula el derecho de coordinación es que pensionistas de la Seguridad Social alemana residentes en España puedan continuar recibiendo prestaciones del Seguro de Dependencia alemán. O bien que el familiar de un trabajador sujeto a la legislación luxemburguesa pueda disfrutar de los beneficios del Seguro de Dependencia luxemburgués aunque su residencia esté establecida en Francia. O que un trabajador español que esté destacado en Alemania, pero que continúe asegurado en España, pueda ser atendido, bien él o sus familiares, en Alemania dentro del marco del Seguro de Dependencia. En resumen de lo que se trata es que las normas de coordinación contenidas en el Reglamento CEE 1408/71, se apliquen también a esta novísima rama denominada dependencia.

55. Sin embargo si examinamos el campo de aplicación material del Reglamento CE 1408/71 y en concreto su artículo 4 38, no encontraremos referencia expresa al Seguro de cuidados o de Dependencia. Esta rama puede considerarse totalmente autónoma y de nueva creación por lo que si no está incluida en el campo de aplicación material, en teoría no podría aceptarse que le fueran de aplicación las normas de coordinación. El Tribunal de Justicia 39 así lo había señalado con anterioridad en relación con las prestaciones de prejubilación. Consecuentemente y siguiendo este razonamiento, el Seguro de Dependencia estaría excluido al no estar incluido expresamente en el campo de aplicación material del Reglamento, debiéndose esperar a que los Estados miembros, muy renuentes a ampliar el ámbito objetivo del Reglamento CEE 1408/71, decidiesen en el Consejo de Ministros incluir esta nueva rama. Y aún si explícitamente el Consejo, por unanimidad, no se olvide, hubiese adoptado una decisión a este respecto, probablemente se hubiera limitado a la aplicación del principio de igualdad de trato, pero no a la exportación de los derechos.

Alguna vez, a lo largo de este artículo los lectores habrán tenido la impresión de cierta crítica velada al Tribunal de Justicia. Es posible que puedan existir desencuentros con este Órgano Jurisdiccional pero hay que reconocer que probablemente sin su intervención directa la Seguridad Social hubiese sufrido un estancamiento o una recesión y probable- mente a día de hoy no estaríamos hablando de un Derecho Social Comunitario sino más bien de un Derecho Administrativo Internacional de Cooperación Social.

Como en otras ocasiones, en el Seguro de Dependencia ha tenido que ser el Tribunal de Justicia el que ha ofrecido las soluciones oportunas para ultimar una coordinación de regímenes que no hubiera sido posible si se hubiese dejado al albur de los Estados miembros. Hasta la fecha han recaído dos sentencias de importancia en relación con el Seguro de Dependencia. Además, se planteó otra cuestión prejudicial que, por ser similar en su contenido a una anterior, fue retirada por el propio Tribunal nacional remitente.

56. La historia de la coordinación del Seguro de Dependencia y el Tribunal de Justicia comienza con los señores Molenaar 40. El señor y la señora Molenaar ejercían en Ale- mania una actividad por cuenta ajena aunque residían en Francia. Ambos estaban afiliados a la Seguridad Social alemana. Dado que necesitaban prestaciones del Seguro de Dependencia solicitaron las mismas a la Institución competente germana que se negó a abonar dichas prestaciones por no estar los solicitantes residiendo en el territorio de la República Federal de Alemania. No obstante, y a pesar de esta denegación, los señores Molenaar no quedaron eximidos del pago de las cotizaciones a la rama del Seguro de Dependencia que fue creada el 1 de enero de 1995 y que está destinada a cubrir los gastos ocasionados por la necesidad de cuidados especiales de las personas aseguradas, es decir, por la necesidad permanente que tienen dichas personas de recurrir, en gran medida, a la ayuda de otras personas para llevar a cabo los actos esenciales de la vida (higiene corporal, alimentación, desplazamientos, mantenimiento de la vivienda, etc.). Estas prestaciones del Seguro de Dependencia alemán, pueden ser proporcionadas, a elección del asegurado, bien en forma de cuidados (prestaciones en especie) dispensados por organismos autorizados, bien en forma de un subsidio mensual, denominado subsidio por cuidados (prestación económica), que permite al beneficiario elegir la forma de ayuda que considere más adecuada a su situación.

57. El Tribunal tenía que pronunciarse sobre una doble cuestión: pago de las prestaciones en el extranjero y exigencia de las cotizaciones a asegurados no residentes en la República Federal de Alemania. El primer problema que tuvo que afrontar el Tribunal es el concepto de Seguro de Dependencia. En efecto, tal como ya señaló en el asunto Jor- dens-Vosters 41: «Es constante que la exigencia de una aplicación uniforme del Derecho comunitario implique que las nociones a las que se refiere este derecho no varíen en función de las particularidades de cada Derecho nacional, sino que reposen sobre criterios objetivos, definidos en un marco comunitario». En efecto, cada Estado contiene un concepto propio del seguro de cuidados. En algunas legislaciones se considera parte de la invalidez, en otros del seguro de enfermedad, o bien de la asistencia social, o de vejez, o de una rama autónoma e independiente. Por ello, el Tribunal tuvo que acuñar un concepto comunitario, diferente a los conceptos nacionales. A tal efecto señaló: «El Seguro de Dependencia tiene como fin mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales». Definido el concepto o más bien el objetivo del Seguro de Dependencia, la Corte de Justicia cita una serie de ejemplos (cuidados prestados a domicilio, o en centros o establecimientos especializados, la compra de equipamiento, la realización de obras en el domicilio o bien el pago de una ayuda económica que permita al asegurado elegir el modo de asistencia que prefiera y retribuir a los terceros que asistan).

58. Una vez enmarcado el Seguro de Dependencia, se plantea el Tribunal su inclusión en el Reglamento CEE 1408/71. En este sentido y siguiendo numerosa jurisprudencia anterior, Hoeckx, Scrivner y Newton 42, el Tribunal define como prestación de Seguridad Social aquella que, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, se concede a sus beneficiarios en función de una situación legalmente definida, y en la medida en que la prestación se refiera a alguno de los riesgos expresamente enunciados en el apartado 1 del artículo 4 del Reglamento CEE 1408/71. Como el propio Tribunal señala, la enumeración contenida en dicho artículo tiene carácter exhaustivo, de modo que, toda rama de Seguridad Social que no esté mencionada en ella escapa a esta cualificación, aun cuando confiera a los beneficiarios una posición clara- mente definida que dé derecho a una prestación. Consecuentemente, y en base a esta argumentación, la rama del Seguro de Dependencia, si fuera considerada como autónoma e independiente de otras ramas y protegiera o cubriera unos riesgos distintos de los que podríamos denominar clásicos de Seguridad Social, estaría fuera de las normas de coordinación y excluida por tanto del Reglamento CEE 1408/71.

Por tanto, resultaba necesario asimilarlo a algunas de las ramas contempladas en el artículo 4 del Reglamento CEE 1408/71. Dos tesis fueron las manejadas por el Tribunal: El Seguro de Dependencia era una parte del seguro de enfermedad o del seguro de invalidez. Personalmente, y esta fue la tesis defendida por España, el Seguro de Dependencia o las prestaciones de él derivadas eran parte integrante del seguro de invalidez tal como viene recogido en nuestro ordenamiento (gran invalidez). La argumentación esgrimida a este respecto fue la siguiente: El seguro de cuidados opera ante una pérdida, parálisis u otra disfunción del sistema motor, de los sentidos, de los órganos internos o del sistema nervioso. Estos elementos pueden ser comunes tanto a la enfermedad como a la invalidez. Sin embargo, la finalidad del Seguro de Dependencia o de cuidados es que el perceptor de estas prestaciones pueda desarrollar una vida cotidiana y realizar una serie de actos necesarios a tal efecto (limpieza y aseo diario, toma de alimentación, movilidad, abastecimiento doméstico, limpieza de alojamiento). No se trata por tanto de cuidados médicos u hospitalarios sino más bien de compensar, en lo posible, unas deficiencias o secuelas invalidantes que por su intensidad o extensión impiden el desarrollo normal de actividades vitales. La asistencia sanitaria con carácter general tiende a la recuperación del enfermo o del accidentado, a reponerlo en su estado anterior, a su curación, en definitiva, con o sin secuelas. Se trata de prestaciones dirigidas a mejorar el estado de salud. Parten de la base, aunque no siempre, de una situación temporal, cambiante y con una cierta provisionalidad. En cambio, las prestaciones derivadas del seguro de cuidados se apoyan en una situación definitiva o cuasi definitiva y tienen como fin aliviar la situación de las personas que tienen su capacidad física, psíquica o ambas disminuidas, pero en ningún caso su objetivo directo es la curación. Por ello se enmarcarían mucho más fácilmente dentro de las prestaciones por invalidez, considerando el término invalidez de una forma genérica, es decir, cubriendo la situación física y psíquica. A esto habría que añadir su carácter de permanencia e irreversibilidad y su finalidad paliativa que no curativa. De hecho, lo que se pretende es que los minusválidos que precisan asistencia, es decir, que dependan de otras personas o instituciones en razón de impedimento físico, intelectual o mental para la ejecución de los actos habituales y regularmente necesarios de la vida cotidiana, reciban prestaciones para poder subvenir a sus necesidades. Lógicamente si los sujetos o beneficiarios son minusválidos, las prestaciones de dependencia tendrán su enmarque, al margen de la estructura organizativa nacional elegida, más fácilmente dentro de la concepción de la invalidez que de la enfermedad. Y, aunque bien es verdad que pueden coincidir enfermedad e invalidez, en estos casos el inválido-enfermo recibiría las prestaciones para restablecer su salud a través del seguro de enfermedad y las restantes del seguro de invalidez en sentido amplio.

59. No fue ésta en cambio la tesis que prosperó. Ante la ausencia de una mención expresa del seguro de cuidados en el campo de aplicación material del Reglamento CEE 1408/71, la Corte de Luxemburgo optó por incluir estas prestaciones dentro de la rama del seguro de enfermedad. Con ello integraba el Seguro de Dependencia dentro del Reglamento CEE 1408/71. Para el Tribunal, las prestaciones del Seguro de Dependencia están destinadas a completar las prestaciones del seguro de enfermedad, con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales, por lo que, aunque presenten características propias, tales prestaciones deben ser consideradas prestaciones de enfermedad y asimiladas a ellas.

Aunque no se comparta esta tesis, lo más importante se consiguió: adoptar una decisión uniforme y equiparar estas prestaciones a alguna de las ramas ya existentes. La elección por la rama de enfermedad es una opción tan válida como cualquier otra. A partir de la sentencia Molenaar, y con independencia de la estructura organizativa de cada Estado, en el ámbito de la coordinación de regímenes de Seguridad Social, las prestaciones del Seguro de Dependencia deben recibir el tratamiento establecido en el capítulo de Enfermedad- Maternidad del Reglamento CEE 1408/71.

Ahora bien, la opción de la rama de enfermedad planteó un nuevo dilema. ¿Son estas prestaciones en especie o en metálico? El tema es de especial importancia, dado que la consideración en una u otra naturaleza puede ser decisiva para su exportabilidad. En efecto, las prestaciones en especie comprenden la asistencia médica y dental, medicinas y hospitalización. Se sirven de acuerdo con la legislación del país de residencia o de estancia, es decir, el contenido de las mismas depende de la legislación del Estado donde se encuentre o resida la persona interesada. Por tanto, si en un país no existe el Seguro de Dependencia desarrollado como rama autónoma, España por ejemplo, el asegurado o pensionista alemán que resida o se encuentre en nuestro país no recibiría estas prestaciones, al menos al amparo del Reglamento CEE 1408/71, porque éstas no están contempladas en nuestro Sistema de Seguridad Social. La consideración de las prestaciones del Seguro de Dependencia, únicamente como prestaciones en especie conllevaría la no exportación de las mismas. Consecuentemente, las prestaciones reconocidas por el Seguro de Dependencia de la República Federal de Alemania no serían transferidas fuera del territorio de este país.

Por otra parte, las prestaciones por enfermedad en metálico son aquellas encaminadas a sustituir los ingresos, sueldos y salarios que el trabajador deja de percibir debido a la enfermedad. El Seguro de Dependencia alemán incluye prestaciones en especie (cuidados dispensados al asegurado, tanto en su domicilio como en establecimientos especializados, adquisición de equipamiento, realización de obras etc.). Estas prestaciones lógicamente, no son exportables. Sin embargo, existen también subsidios de cuidados que tienen la misma finalidad y que se conceden a los asegurados, con distintos importes, con el fin de que los referidos asegurados abonen a una tercera persona una remuneración como contraprestación por su cuidado y atención. Bien es verdad que estos subsidios no están dirigidos a compensar una pérdida de salario por lo que su inclusión dentro de las prestaciones económicas presenta ciertas dificultades. No obstante, el pago de este subsidio es periódico y no está supeditado a que el minusválido adelante el pago. Además, la cuantía del subsidio se fija con independencia de los gastos realmente realizados por el beneficiario. Por último, el interesado dispone de una amplia libertad en la utilización de las cantidades que se le abonan. En base a estos parámetros el Tribunal de Justicia consideró que estos subsidios eran una ayuda económica que permite mejorar en conjunto el nivel de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales compensándose de este modo el incremento de los gastos que estas personas tienen que asumir. Por consiguiente, la Corte de Justicia consideró definitivamente como prestaciones en metálico estos subsidios por cuidados, cuya regulación comunitaria, por aplicación de las normas de coordinación, difieren de las prestaciones en especie. En efecto, las prestaciones económicas por enfermedad son abonadas y sufragadas por el Estado competente en el que el interesado está asegurado o por el Estado deudor de la pensión sin restricciones a la exportación. Consecuentemente, el trabajador o el pensionista tendrá derecho al pago de las prestaciones en metálico (el subsidio de cuidados) en el Estado miembro en que resida, aunque la legislación de este último Estado no establezca prestaciones de este tipo.

60. Decidido por el Tribunal el tema de la exportabilidad de las prestaciones en metálico, la segunda pregunta, es decir, la obligatoriedad o exención de cotización al Seguro de Dependencia aunque se resida fuera del Estado competente, parece una secuencia lógica. Como señala el Organo jurisdiccional comunitario, el reconocimiento de un derecho a la exención equivaldría a consagrar, respecto al alcance de los riesgos cubiertos por el seguro de enfermedad, una diferencia de trato entre las personas afiliadas, dependiendo de que residan o no en el territorio del Estado competente de aseguramiento. Ofrecer al trabajador migrante o al pensionista desplazado la opción de la exención equivaldría a exigir al Estado competente que renunciara de antemano al beneficio de las normas de coordinación contenidas en el Reglamento CEE 1408/71. En cualquier caso la cotización al régimen de un seguro de enfermedad genera, en principio, a favor del trabajador asegurado o del pensionista, un derecho a percibir las prestaciones correspondientes cuando cumpla los requisitos obtenidos por la legislación del Estado competente.

61. Desde el punto de vista español la sentencia Molenaar tiene repercusiones claras. Se pueden distinguir varios casos, que vamos a centrar a título de ejemplo en relación con la República Federal de Alemania, pero que podrían extenderse a varios otros Estados.

a) Pensionistas exclusivamente en virtud de la legislación alemana, (alemanes, españoles o de otras nacionalidades) que residan en España. Podrán recibir de Alemania el subsidio de cuidados, que puede alcanzar hasta las 600 euros al mes. Estas cantidades pueden dedicarse al pago de una tercera persona, por lo que podríamos encontrarnos ante un nuevo yacimiento de empleo. La bondad climática de nuestras costas favorece el establecimiento y residencia de personas dependientes, por lo que la exportabilidad de estos subsidios puede favorecer asentamientos regulares en nuestro país. Además, hay que tener en cuenta que muchos trabajadores migrantes españoles que han desarrollado únicamente su carrera laboral en Alemania, pueden beneficiarse de estas prestaciones en España si las necesitan y no gravar a los regímenes de asistencia social autonómica.

b) Como contrapartida, la consideración del Seguro de Dependencia como parte de la rama de enfermedad puede dar lugar a que un pensionista, únicamente en virtud de la legislación española, que resida en Alemania se beneficie de las prestaciones en especie alemanas, como parte del seguro de enfermedad. Estas prestaciones, que no son pagadas a los interesados sino directamente a las instituciones o a las personas que están cuidando al beneficiario del seguro de cuidados, pueden ascender a 1.800 euros al mes. Pues bien, por el juego de las normas de coordinación, al ser prestaciones en especie, recuérdese que el seguro de cuidados se compone de prestaciones en especie y prestaciones en metálico, las instituciones alemanas servirían estas prestaciones a cargo y a costa de la Seguridad Social española. Y del mismo modo se operaría en el caso de trabajadores desplazados sujetos a la legislación española y que están realizando su actividad laboral en la República Federal de Alemania.

62. Quizás por todo ello, el segundo caso que se planteó sobre el Seguro de Dependencia alemán ya hacía referencia a nuestro país. En el asunto Michael Jordy 43 el interesado residía en España y era perceptor de una pensión por invalidez permanente absoluta alemana, siendo a su vez beneficiario de un subsidio de cuidados que la Institución competente germana se negó a exportar a España. No obstante, tras dictarse la sentencia Molenaar, el juez nacional alemán decidió retirar la cuestión prejudicial por entender que con la referida sentencia el tema estaba zanjado.

63. Aunque el Seguro de Dependencia es todavía muy joven, no se terminó en este último asunto la andadura del Tribunal de Justicia. En efecto, nuevamente los Tribunales nacionales presentaron una cuestión prejudicial Friedrich Jauch 44, esta vez centrada en el Seguro de Dependencia austríaco. La problemática, otra vez muy similar al asunto Molenaar, la exportabilidad de las prestaciones en metálico de dicho seguro.

La argumentación austriaca para negarse a la exportación (como podrá observarse los Estados miembros son amantes de las restricciones, limitaciones y obstrucciones y a tal efecto utilizan sutilezas ingeniosas sin cuento) se fundamentó en que estos beneficios debían ser considerados como prestaciones especiales de carácter no contributivo. Expliquemos el caso: El Sr. Jauch, nacional alemán que residía en Alemania había trab