COMMENT
Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria.

Artículo 104

I. CONCEPTO ACTUAL DE HIPOTECA INMOBILIARIA

El artículo 104 no define la hipoteca(1); sin embargo, inicia la regulación de lo que ha venido en llamarse por la Doctrina la segunda parte o segundo compartimento del denominado Derecho inmobiliario registral: el Derecho hipotecario(2). Por esta razón es necesario iniciar su comentario con la noción actual de hipoteca, aunque sea de forma somera, advirtiendo prima facie que no podrá desarrollarse si no se contempla desde el prisma del artículo 145 de la Ley Hipotecaria referente a la publicidad de la hipoteca a través del asiento de inscripción. Es por ello por lo que los artículos 104 y 145 de la Ley Hipotecaria no pueden comentarse el uno sin el otro(3).

Nace el concepto actual en el siglo pasado, pero, curiosamente, no con la Ley Hipotecaria de 1861, sino con el Código civil, pues sólo después de su publicación en el año 1889 pueden verse positivizados dos hechos que definirán desde entonces la institución: a) limitar la hipoteca por el objeto sobre el que recae, diferenciándose con ello de su figura-hermana en origen: la prenda, la cual, desde entonces no podrá recaer sino sobre bienes muebles(4), es logro de la Ley Hipotecaria de 1861, y b) fortalecer aún más el sistema de publicidad que se instaura en 1861 cuyo fin era dotar de mayor publicidad al antiguo sistema de Contadurías de hipotecas(5), en base a exigir la inscripción de toda garantía hipotecaria; es fruto de la opción legislativa que se realiza en nuestro Código civil.

1. Bienes inmuebles

La hipoteca ha de recaer sobre bienes inmuebles. En efecto, desde el Derecho romano hasta la primigenia Ley Hipotecaria, prenda e hipoteca constituían garantías con afección real, con o sin desplazamiento de la posesión de los bienes sobre los que se constituían, respectivamente(6). Denominada o no «hipoteca» por Justiniano(7) irá configurándose por la misma razón por la que posterior(8) y justificadamente aparece la hipoteca mobiliaria: aumentar las posibilidades de pago del crédito hipotecario, al no desplazar la posesión de determinados bienes del deudor al acreedor(9). En definitiva, la base origen de la distinción es la necesidad o no de perder la posesión del objeto que garantizaba la obligación, pero no el objeto mismo que podía garantizarse, lo cual resulta curioso si se piensa que posteriormente no se refleja ni en la Ley Hipotecaria ni en el Código civil(10).

Para llegar a diferenciar las dos instituciones por el objeto sobre el que podrán constituirse habrá que esperar al movimiento codificador(11), del cual España no escapa y que se pondrá de manifiesto en seguida en el Proyecto de Código civil de 1851. Su artículo 1.784 decía: «No puede constituirse hipoteca sino sobre sus bienes inmuebles especial y expresamente determinados» (12). García Goyena(13) dirá: «En adelante, si el "proyecto" llega a ser ley, ya no tendrá lugar esta confusión; solamente los bienes inmuebles pueden ser objeto de hipoteca; únicamente se reputan inmuebles los que se hallan comprendidos con toda expresión en el artículo 380. Y en esta parte nuestra ley concuerda con casi todas las que sobre hipotecas rigen actualmente en el mundo; si bien es verdad que todavía en algunos Estados, como Launeburg y Hamburgo, se permite hipotecar los bienes muebles.»

La necesidad del cambio que se trata lo explicó la Ley Hipotecaria de 1861 al inicio de su comentario sobre la hipoteca en estos términos: «... la comisión, para quitar algunas dudas y para fijar de un modo claro y terminante la diferencia entre la prenda y la hipoteca, establece que sólo podrán ser hipotecados los bienes inmuebles y los derechos reales impuestos sobre ellos que sean enajenables, gravando así la anfibología que en las leyes y en la práctica existe respecto del uso poco preciso de estas palabras» (14).

No obstante tener claro el legislador que la hipoteca sólo podía caer sobre bienes inmuebles, los jurisconsultos de la época de publicación del Código, sin embargo, señalan ya las concepciones de otros pueblos y ramas jurídicas que posteriormente regularán la hipoteca de cosas muebles(15).

Visto lo anterior, sólo queda por hacer dos incisos: 1) que los inmuebles sobre los que recae la hipoteca han de ser ajenos(16); esto es, la autohipoteca (permítaseme la licencia) o hipoteca de bienes propios no está permitida por la ley, aunque ello sólo sea deducible del conjunto de su normativa, habida cuenta que el artículo 1.874 del Código civil sólo expresa que el objeto de la hipoteca es un derecho en cosa ajena(17), y 2) que los bienes han de ser enajenables, pues es esencial a la hipoteca del mismo modo que a la prenda, que incumplida la obligación principal puedan ser enajenadas las cosas hipotecadas o pignoradas (art. 1.858 C. c), aunque pertenezcan a otra persona extraña a la obligación principal (art. 1.857.3.° Ce).

2. La publicidad de la hipoteca

Siguiendo a nuestra mejor doctrina, las Contadurías de hipotecas fallaron esencialme...

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