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Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria.

Artículo 106

I. EL OBJETO DE LA GARANTÍA REAL ANTES DE LA PRIMERA LEY HIPOTECARIA. LEGALIDAD VIGENTE Y CRITERIO DOCTRINAL

En el Derecho romano, prenda e hipoteca, inicialmente designadas con la misma y genérica expresión depignus \ podían recaer indistintamente sobre los bienes muebles y sobre los inmuebles2, sin que, por tanto, de la naturaleza del objeto gravado derivara diferencia conceptual alguna entre ambas formas de garantía, cuyo único matiz distintivo fundamental radicaba en que, mientras en la prenda, el acreedor pignoraticio adquiría la posesión de la cosa afectada desde el momento mismo de su constitución, formalizada mediante traditio, en la hipoteca, constituida en virtud de conventio, el deudor la conservaba en su poder en tanto no tuviera lugar el incumplimiento de la obligación asegurada. Producido éste, el acreedor, ejercitando inicialmente el interdicto salvianum y después la actio serviana, debía obtener la posesión del objeto hipotecado como presupuesto previo e indispensable para proceder a su venta(3). Sin embargo, acaso favorecida por su origen y circunstancias económicas, es notoria ya en el Derecho romano la tendencia a constituir la prenda con entrega inicial de la posesión sobre muebles, y la que no implicaba tal desplazamiento posesorio sobre inmuebles(4). En la evolución que las garantías reales experimentan en las legislaciones germánicas(5), se observa una temprana separación entre prenda e hipoteca, atendiendo a su objeto, limitándose la primera a los muebles y la segunda a los inmuebles, y en cuanto se sujetan a distinto régimen jurídico(6).

Es opinión generalizada en la doctrina estimar que, en el Derecho intermedio, se consolida la idea de considerar la prenda y la hipoteca como integrantes de una dualidad de formas de garantía real, pero distintas desde su perspectiva conceptual, y a diferenciarlas atendiendo al objeto y a la existencia o no de desplazamiento posesorio de éste al acreedor o a un tercero(7). La idea es comúnmente aceptada en la etapa codificadora, reflejándose el apuntado tratamiento en la generalidad de los Códigos decimonónicos.

Asimismo, en la doctrina española, desde principios del pasado siglo, aparece extendido el criterio de circunscribir el ámbito de la garantía hipotecaria, sin mediar traspaso posesorio, a los bienes de naturaleza inmueble y el de la prenda, con la exigencia además de la transmisión posesoria de la cosa al acreedor o a un tercero, a los muebles(8). Sin embargo, tal planteamiento doctrinal aparecía opuesto a la legalidad vigente sobre la materia contenida en las Partidas(9), que, siguiendo la tradición romana, no sólo se vale de la única y misma expresión peño para designar, sin diferenciarlas, las dos formas de garantía real, sino que ni limitaba la prenda a las cosas muebles, ni consideraba los inmuebles como objeto exclusivo de la hipoteca(10). Ante el planteamiento contradictorio apuntado, los trabajos preparatorios de los textos legales del pasado siglo, en materia hipotecaria, optan por el asumido por la doctrina científica de modo que la idea de limitar la prenda a los muebles y la hipoteca a los inmuebles se recoge expresamente en ellos(11). Así, por ejemplo, el Proyecto de Código civil de 1851, además de subrayar la adopción de los principios de publicidad (mediante la inscripción de la garantía en Registro público) y de especialidad, dispone de forma categórica en su artículo 1.784 que «no puede constituirse hipoteca sino sobre sus bienes inmuebles, especial y expresamente determinados» (12). En la misma línea, la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 alude especialmente al objeto de la hipoteca cuando subraya que «la Comisión, para quitar algunas dudas y para fijar de un modo claro y terminante la diferencia entre prenda e hipoteca, establece que sólo podrán ser hipotecados los bienes inmuebles y los derechos reales impuestos sobre ellos que sean enajenables». En definitiva, como a continuación se expone, la Ley de 1861, al regular el ámbito objetivo de la hipoteca en los términos que establece, se limita a recoger y dispensar rango legal a los criterios doctrinales imperantes en la doctrina y en los Códigos positivos de la época sobre la materia.

II. ÁMBITO OBJETIVO DE LA HIPOTECA

1. Su delimitación en la ley hipotecaria de 1861

En relación con la estructura de la hipoteca, cierto sector doctrinal considera que son elementos reales de la misma las obligaciones que aquélla puede asegurar y los bienes susceptibles de ser gravados con la expresada garantía (13). Al respecto y para evitar cualquier duda conviene precisar y distinguir entre las obligaciones asegurables como objeto del contrato de garantía hipotecaria, cuestión contemplada en el artículo 105 de la Ley (y en el 1.861 del Código), y las cosas que, dada su aptitud para ello, constituyen el objeto propio de aquélla, extremo regulado en los artículos 106, 107 y 108 del texto hipotecario (y 1.874 C. c), en los términos que precisan...

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