COMMENT
Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria.

Artículo 107

I. CONSIDERACIÓN GENERAL SOBRE EL PRECEPTO

El artículo 107 se refiere a distintos supuestos en los que, con escasas excepciones, la naturaleza y caracteres propios del derecho gravado imponen inevitablemente la subordinación de la hipoteca a determinadas limitaciones que, sin necesidad de previsión legal alguna, configuran su ámbito objetivo por la aplicación de los principios nemo dat quod non habet, nemo plus iuris in alium transferre potest, quam ipse habet y resoluto iure concedentis, resolvitur ius concessum. Consecuentemente, como se ha indicado en el comentario del artículo 106 (ap. II), al examinar la fórmula utilizada por la ley para precisar los bienes susceptibles de hipoteca, el legislador podía haber prescindido del precepto que se comenta; sin embargo, nuestra primera Ley Hipotecaria, en su afán de disipar cualquier duda sobre la materia, consideró preferible declarar expresamente la hipotecabilidad de los bienes enumerados en el artículo 107, criterio que, como se ha visto, se sigue también por el legislador de 1944-1946.

El artículo actual reproduce en su conjunto el de la Ley de 1861, que ya había experimentado algunos cambios introducidos por las leyes posteriores, con las siguientes diferencias:

1.a Desaparece ahora de la norma la calificación de «hipotecas con restricciones», atribuida anteriormente a las contempladas en el precepto.

2.a Éste, en su redacción actual, prescinde con buen criterio del supuesto de hipoteca del edificio construido en suelo ajeno, prevista en el apartado primero del artículo derogado.

3.a Se sustituye el apartado segundo del precepto anterior, relativo al supuesto de hipoteca del derecho a percibir los frutos en el usufructo, por el de la del derecho de usufructo, contemplada en el número 1.° de la disposición vigente.

4.a Respecto de la hipoteca de los bienes anteriormente hipotecados, del número 4.° anterior y 3.° actual, se suprime en éste el inciso final de aquél que señalaba «siempre que quede a salvo la prelación que tuviere para cobrar su crédito aquel a cuyo favor esté constituida la primera hipoteca».

5.a En cuanto a la hipoteca de los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real (apartado quinto del artículo anterior y núm. 5.° del vigente), se prescinde de la parte final de aquel en el que se admitía el gravamen «siempre que quede a salvo el derecho de los demás partícipes en la propiedad».

6.a El número 6.° actual, que se corresponde con el sexto anterior, relativo a la hipoteca de las concesiones administrativas, no subordina la posibilidad de la garantía a que la explotación de aquéllas sea superior a diez años.

7.a El precepto vigente no alude al supuesto contenido en el apartado séptimo del derogado que se refería a la hipoteca de los bienes pertenecientes a personas que «no tienen la libre disposición de ellos».

8.a Si bien en la norma actual y en la anterior la declaración de hipotecabilidad de la hipoteca voluntaria se formula en idénticos términos, debe advertirse que ahora se recoge en el número 4.° y antes en el apartado octavo.

9.a Frente a la regulación conjunta de la hipoteca de los bienes vendidos con pacto de retroventa y la del derecho de retracto, contenida en el apartado noveno del artículo derogado, el actual contempla separadamente cada una de ellas en los números 7.° y 8.°.

10. En relación con la hipoteca de los bienes litigiosos (apartado décimo del precepto anterior y núm. 9.° del vigente) se suprime el inciso final preceptuando «sin que pueda (la hipoteca) perjudicar los derechos de los interesados en el mismo, fuera del hipotecante».

11. En orden a la hipoteca de bienes sujetos a condiciones resolutorias, debe señalarse, por una parte, que, a diferencia de la ley anterior, que la contemplaba en el artículo 109, la actual la incluye en el número 10 del artículo 107; y, por otra, que en la regulación vigente no distingue según que la condición afecte a la totalidad de la cosa hipotecada o a parte de ella, ni alude a la solución procedente si el deudor adquiere el dominio absoluto de ella.

12. El artículo 107 contiene ahora el nuevo número 11, relativo a la hipoteca de los pisos y locales en los casos de edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal, inexistente, como es lógico, en la legislación derogada.

Si bien las modificaciones introducidas en el artículo por la reforma de la Ley de 1944-1946 resultan acertadas, ha de subrayarse, sin embargo, que el precepto, de mantenerse, debió ser objeto de una reforma más profunda a fin de corregir los defectos y oscuridades de la regulación anterior, señaladas a lo largo de su dilatada vigencia por la doctrina y por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. De modo distinto, la Ley de 1944-1946 se limitó a introducir las modificaciones reseñadas, básicamente de carácter formal, y a reiterar en su aspecto sustancial el régimen recibido, con escaso...

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