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Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria.

Artículo 109

I. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA

El artículo 109 de la Ley Hipotecaria debe considerarse como el pórtico de la regulación de la extensión objetiva de la hipoteca.

La doctrina no la define, sino que atiende de forma parcial solamente a algunos de sus aspectos(1). Las razones que pueden justificar esta omisión son: 1) La inclusión de supuestos muy heterogéneos bajo una misma denominación. No existe prácticamente relación entre la extensión objetiva sobre las mejoras y la extensión objetiva sobre las indemnizaciones por seguro. 2) Los efectos jurídicos son distintos según se trate del hipotecante o del tercer poseedor. 3) Inclusive el origen y las clases de extensión son diferentes según nazca de la propia ley o del pacto.

Ahora bien, a pesar de las dificultades apuntadas, no puede renunciarse a una aproximación a su concepto, lo que ayudará a configurar y a delimitar el ser y el funcionamiento de la extensión objetiva, y es que el término «extensión», como acción y efecto de extender, tiene una multiplicidad de significados, al igual que el adjetivo «extensivo». La extensión referida al objeto, de ahí que se llame objetiva, sirve para delimitar el ser de la cosa, del objeto, lo que de una forma natural queda comprendido en él, y cuando se delimita algo, también se define. Por consiguiente, al decir extensión objetiva de la hipoteca se está definiendo el objeto de la misma, aquello que es y que se encuentra integrado dentro de ella. Cuando se utiliza el calificativo «extensivo» se está significando aquello que en principio no puede formar parte de la cosa, pero que por circunstancias ajenas al bien puede ser comprendida dentro de él, aunque no se le encuentre unido de forma natural, pero que a través de una ficción puede vincularse a su destino. Esta ficción es, sin lugar a dudas, el pacto extensivo, la autonomía privada.

II. FUNDAMENTO DE LA EXTENSIÓN OBJETIVA

La Exposición de Motivos de la Ley de 1861 argumentó que la extensión automática de la hipoteca se basaba en la voluntad presunta del propietario hipotecante. Ello originaba un fundamento subjetivo que ya entonces, a mi juicio, hubiera podido considerarse como inconsistente.

Esta presunción era iuris et de iure, y convertía el precepto que regulaba la extensión objetiva en una norma de carácter automático, en un imperativo legal. Sin embargo, al poco tiempo se comprobó que estos acuerdos no existían en muchas de las ocasiones, lo que naturalmente propiciaron numerosas sentencias sobre la materia, muy especialmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 enero 1905, sentencias que se producían al existir conflictos de intereses entre este principio y otros, como el de la propiedad, y se hizo necesario abandonar el principio de la presunción de la voluntad dando un giro de ciento ochenta grados en la regulación legal de la materia.

La Ley Hipotecaria de 1909 rompió el fundamento subjetivo, pues admitió la no extensión de la hipoteca a determinados bienes, salvo que existiera pacto expreso entre las partes. Según la lógica apuntada por el legislador, se trataría de fundar la extensión objetiva en dos principios totalmente contrapuestos: para la extensión automática de la hipoteca podría valer el que esa sería la voluntad presunta del propietario de la finca, mientras que para la no extensión la voluntad presunta sería la de no hipotecar los bienes. En el primer caso se trataría de una presunción iuris et de iure, mientras que en el segundo la presunción sería iuris tantum, pues se admite la prueba en contrario y el pacto entre acreedor y deudor.

De seguirse la teoría de la voluntad presunta del propietario se derivaría otra incongruencia, pues la regulación de la extensión objetiva no termina en el caso de que sea solamente el titular de la finca el propietario hipotecante, sino que alcanza también al supuesto de tercer poseedor de la finca hipotecada. Y de éste no puede presumirse ninguna voluntad, pues es, por supuesto, de hecho, ajena a ella al no haber intervenido en la constitución de la obligación garantiza...

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