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Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria.

Artículo 123

I. HIPOTECA SOLIDARIA SOBREVENIDA

El artículo 119 de la Ley Hipotecaria dicta una regla de prohibición de la hipoteca solidaria. El artículo 123 recoge un supuesto de hipoteca solidaria sobrevenida legalmente con posterioridad a la constitución.

El artículo 119 de la Ley Hipotecaria responde a una idea básica: la prohibición de hipotecas solidarias, imponiendo la distribución de responsabilidad entre las varias fincas hipotecadas, evitando que todas respondan por el todo (solidaridad), tratando que quede un margen del valor en cambio de las mismas que pueda ser ofrecido como garantía de nuevos créditos, con el objetivo final de fomentar el crédito territorial(1).

El artículo 123 de la Ley Hipotecaria supone una excepción a la regla de distribución de responsabilidad cuando se producen, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, determinadas alteraciones o modificaciones cuantitativas en las fincas hipotecadas. La aparición, como resultado de las mismas, de nuevas entidades registrales determina -o puede determinar, según veremos- la extensión de la hipoteca en su totalidad a las nuevas fincas, dando lugar al nacimiento de una hipoteca solidaria.

Las razones iniciales de fondo a la posibilidad de nacimiento sobrevenido de una hipoteca solidaria hay que buscarlas en el choque entre los derechos del hipotecante o tercer poseedor de las fincas gravadas a realizar modificaciones cualitativas y cuantitativas en las mismas, de una parte; y, de otra, los derechos del acreedor o cesionario del crédito hipotecario a mantener íntegra su garantía sobre todos los bienes hipotecados en aplicación del principio de indivisibilidad que, en el caso del artículo 123 de la Ley Hipotecaria, que ahora comentamos, cede ante los principios de especialidad, determinación y distribución.

La especialidad registral, en materia de hipotecas, se hace efectiva a través de un proceso -la determinación hipotecaria y la distribución de responsabilidad- que trata de buscar la plena seguridad jurídica y que tiene como trasfondo económico y social un justo equilibrio entre la deuda, su garantía y los intereses de terceros.

Ese equilibrio supone, en el fondo, que la forma jurídica debe correr paralela a la realidad económica y social que la justifica. Cuando el equilibrio se rompe, en nuestro caso por la aparición de un nuevo concepto de finca, que exige operar reiteradamente en su entidad física y que determina profundas transformaciones en su estimación económica, observamos que la norma jurídica o jurídico-hipotecaria se ve claramente desbordada por esa realidad.

II. NUEVAS REALIDADES ECONÓMICAS, ARQUITECTÓNICAS Y JURÍDICAS DE LAS FINCAS

El problema jurídico es, fundamentalmente, el reflejo de la realidad económica. Como dice Rafael Arnaiz Eguren (2), la vieja concepción de la accesión del vuelo al suelo, que parte de la base del mayor valor de este último, pierde significación ante el costo económico y la permanencia de las edificaciones; lo que realmente se contempla como objeto de tráfico es algo más que el suelo: la unidad urbana terminada que se desvincula claramente en muchas ocasiones de la superficie sobre la que se asienta. El objeto del Derecho se concibe más como un espacio cúbico edificado o edificable que como un trozo de superficie, objeto de profundas modificaciones físicas y jurídicas hasta que es susceptible de edificación, surgiendo una serie de elementos, atribuibles unos a un titular individualizado y otros cuya atribución debe realizarse en régimen de comunidad.

Ante estas nuevas realidades jurídicas y económicas, la aplicación de los principios básicos de la hipoteca reclama, a veces, modalidades que vengan a satisfacer el moderno tráfico jurídico y sus compl...

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