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Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria.

Artículo 128

I. CONSIDERACIONES PREVIAS. LA PARTICULAR NATURALEZA DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

El hecho de que en la hipoteca converjan dos diferentes tipos de derechos, el de crédito y el de garantía, y de que la prescripción no constituya una causa de extinción de derechos(1), dota a la prescripción de la acción hipotecaria de una serie de peculiaridades que la distinguen de otro tipo de acciones. De acuerdo con esto, se ha dicho que la acción hipotecaria se encuentra a caballo entre la prescripción de los derechos reales y la prescripción de las acciones personales que protegen el derecho de crédito, «sin poder asimilarse totalmente ni a una ni a otra categoría, pero participando, en cierto modo, del régimen jurídico de cada una de ellas», y que «la naturaleza del derecho de hipoteca explica también que la prescripción de la acción hipotecaria cobre unos perfiles distintos según que la cosa hipotecada continúe en poder del deudor hipotecante o haya pasado a manos de un tercer poseedor»(2).

Si hemos de atender a su verdadera naturaleza, la hipotecaria se configura como una verdadera acción real, en buena medida independiente de la acción personal; lo que no quiere decir, como resulta obvio, que la garantía hipotecaria sea independiente del derecho de crédito, sino que, vivo éste, no existe subordinación mutua entre acción personal y acción hipotecaria. Siendo ésta, como digo, de naturaleza fundamentalmente real, el plazo señalado para ella por el artículo 128 de la Ley Hipotecaria [y 1.964 C. c; con el que también coincide el de la Compilación de Navarra (ley 30)] supone una especialidad respecto de los plazos generales de las acciones reales(3) (arts. 1.962 y 1.963) (como ocurre igualmente con los derechos reales de adquisición, sometidos a sus plazos propios y específicos), especialidad que se encuentra justificada por la propia naturaleza del derecho de hipoteca.

Estas consideraciones preliminares sobre la especial naturaleza del crédito hipotecario dan paso a un doble orden de cuestiones. A saber, la relación, a efectos prescriptivos, entre el derecho de crédito y el derecho real de garantía, y, en segundo término, y a los mismos efectos, el mecanismo de dicha acción según se ejercite contra el deudor hipotecante o contra el tercer poseedor del bien o bienes hipotecados. Pero para abordar en mejor disposición el examen de tales cuestiones, es preciso disponer de algunos datos sobre los antecedentes históricos de esta institución.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Durante la etapa clásica del Derecho romano, la actio hipotecaria participaba de la perpetuidad propia de la generalidad de las acciones romanas. La reforma llevada a cabo por el Emperador Teodosio II en el año 424 afectó también a esta acción, que, en lo que atañe a su plazo prescriptivo, fue sometida a un doble régimen. Se diferenciaba según que la acción se ejercitara contra el deudor o sus herederos o contra un tercer poseedor. En el primer caso la acción siguió considerándose perpetua(4), mientras que en el segundo se sujetó al plazo general teodosiano de treinta años(5). Este era el estado de cosas hasta el año 491, en el que el emperador Anastasio sometió a un plazo prescriptivo máximo de cuarenta años a todas las acciones que se consideraban perpetuas, o sobre las que existían dudas o interesadas interpretaciones sobre su temporalidad(6), entre las que se contaba la acción hipotecaria contra el deudor o sus herederos. Esta previsión para esta concreta acción fue confirmada años más tarde por el Emperador Justino (Rescr. a Arquelao, P. R, año 525), que suprimió de forma expresa el carácter de exceptio perpetuae de dicha acción,...

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