COMMENT
Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria.

Artículo 145

I. SISTEMA DE PUBLICIDAD ESPAÑOL

Ya se dijo(1) que la noción actual de hipoteca no puede plantearse sin la consideración o análisis del artículo 145 de la Ley Hipotecaria, ya que la figura no nace en 1861, sino con la publicación del Código civil veintiocho años más tarde, y precisamente porque desde entonces se exigirá la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad.

El Derecho romano, a diferencia del germánico(2), no exigió nunca una forma especial para constituir la hipoteca. De hecho se la denominaba pignus conventus, para poner de manifiesto que el simple acuerdo podía hacerla nacer(3). Esta falta de exigencia de forma y de publicidad hizo que su función de garantía fuera muy endeble, no favoreciendo con ello que el crédito territorial aumentase, antes al contrario, que disminuyese o se burlase.

De ahí que la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 (párrs. 12.° y 13.°) explicara largamente que cabían considerar tres sistemas de publicidad en torno a la hipoteca:

- El romano, que admitía las hipotecas ocultas y generales, el cual fue seguido en España hasta la Edad Moderna, pues en el siglo XVIII ya se crean los llamados oficios de hipotecas(4).

- El sistema anterior a la norma, que admitía la coexistencia de hipotecas ocultas con hipotecas voluntarias necesariamente inscribibles si se quería que tuvieran efectos frente a terceros; es el sistema calificado de mixto que imperó en Francia y en gran número de países hasta que se observa sobre datos económicos que no sirve para crear crédito territorial.

Efectivamente, antes de que sufrieran los efectos perniciosos del sistema de publicidad francés, eran dieciocho Estados los que siguieron el mismo. Entre ellos estaba España, pero no Italia, que adoptaría en la mayor parte de su territorio el sistema de publicidad alemán. Narra García Goyena (5) cómo el Gobierno francés comprueba que su sistema de publicidad adoptado en parte Rehnana de Baviera se estrella estrepitosamente, pues los datos cantan; en dicha zona, a diferencia de la regida por la legislación alemana, el Banco no pudo realizar apenas operaciones crediticias.

- Y, finalmente, el sistema por el que se opta, «el único sistema aceptable» (se diría), el que tiene por base la publicidad y la especialidad de las hipotecas. No obstante, la publicidad por la que opta no es equiparable al sistema germánico, en el que la constitución y transmisión de cualquier derecho real ha de realizarse mediante la inscripción.

La Comisión expresará cómo ha de entenderse dicha publicidad: «Consiste esta (la publicidad) en que desaparezcan las hipotecas ocultas; en que no pueda perjudicar al contrayente de buena fe ninguna carga que gravite sobre la propiedad si no se halla escrita en el Registro; en que quien tenga derechos que haya descuidado inscribir, no perjudique por una falta que a él solo es imputable al que, sin haberla cometido, ni podido conocer, adquiera la finca gravada ó la reciba como hipoteca en garantía de lo que se le debe; en que el Registro de la Propiedad, en que el registro de las hipotecas, se franqueen á todo el que quiera adquirir un inmueble, prestar sobre él, comprobar derechos que puedan corresponderle, y, para decirlo de un vez, al que tenga un interés legítimo en conocer el estado de la propiedad y sus gravámenes» (párr. 14.°). Este sistema proscribe, pues, dos tipos de hipotecas: las ocultas y las generales.

Al hablar de hipotecas legales la Comisión expresará, no sin largas e intensas discusiones en su seno(6), en la «Esposición» de Motivos de la Ley Hipotecaria que la protección de las hipotecas legales (principalmente, de las mujeres casadas y de los hijos menores de edad), no podrá venir por el reconocimiento de hipotecas tácitas y generales, pues ello anularía las dos bases sobre las que se levanta el sistema hipotecario: la publicidad y la especialidad: «Estas hipotecas ocultas son el vicio más radical del sistema hoy vigente, y de tal modo es necesario que desaparezcan, que si subsistieran, aunque fuera solo como escepción para proteger á las personas á que con ellas quiso favorecerse, las hipotecas tácitas no inscritas serían mayores en número que las inscritas. La excepción anularía la regla general y quedaría completamente destruida la obra proyectada» (párr. 4.°). No obstante, se mantuvieron algunas hipotecas legales tácitas: las que se describen aún en los artículos 194 y 196 de la Ley Hipotecaria, referentes a las que pueden constituirse, bien a favor del Estado, provincias o pueblos, bien a favor de aseguradores, por el impago de impuestos y gravámenes análogos o primas, respectivamente.

Por otro lado, la mayor parte de las hipotecas judiciales desaparecieron, y las que se mantuvieron fueron transformadas por el nuevo sistema instaurado al exigirse su publicidad y la concreción de los bienes sujetos a hipoteca o especialidad. Algunas hipotecas cambiaron su configuración; concretamente, las tendentes a asegurar las ...

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