De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados

DE LA TUTELA, DE LA CURATELA Y DE LA GUARDA DE LOS MENORES O INCAPACITADOS (*)

I. GENERALIDADES

La capacidad de obrar, la absoluta independencia para regirse, se alcanza con la edad y con el pleno desarrollo de las facultades físicas e intelectuales; de ahí que la persona mayor de edad (mayor de dieciocho años), con capacidad de obrar plena e independencia para actuar por sí misma, pueda actuar en la vida jurídica y regir su persona y bienes; en cambio, los menores e incapacitados, que no pueden valerse por sí mismos, necesitan' que se les represente y complete su falta de capacidad. Esta función la cumple la patria potestad, «institución natural que no necesita del Derecho positivo para actuarse; aunque no hubiera Estado habría patria potestad, porque el hijo viene al mundo necesitado de protección y dirección y porque, por impulsos naturales innegables, los padres se sienten obligados e inclinados a actuar con esta potestad, al mismo tiempo tuitiva y de mando; de mando, para mejor actuar la protección al hijo. Por eso el Estado, que se encuentra con la patria potestad, la convierte en un poder jurídico, regulándola en sus preceptos» (1).

Pero puede ocurrir que los progenitores no sean conocidos, o que falten, o que existiendo no puedan desempeñar la patria potestad. Es algo tan evidente la posibilidad de existencia de menores e incapacitados faltos de guarda y representación legal, así como de menores emancipados o pródigos necesitados de que se integre su capacidad limitada, que los Ordenamientos jurídicos se ven obligados a prever y proveer a esta contingencia. Se hace preciso que el legislador establezca un sustitutivo de la patria potestad, una o unas instituciones de guarda y protección inspiradas en ésta, que supla y realice sus funciones; es decir, resulta imprescindible organizar un sistema que asegure y garantice la guarda de la persona, la protección de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que al menor o incapacitado correspondan. Este sustitutivo de la patria potestad, que se denomina tutela o guarda, es el Estado el que lo crea; por ello, en principio, puede afirmarse -con Sánchez Román (2)- que la patria potestad es la institución principal, derivada del Derecho natural; mientras que la tutela o guarda es una institución secundaria o subsidiaria, producto del Derecho civil.

Ahora bien, ¿quiere esto decir que la tutela carece de fundamento en el Derecho natural? Desde luego la respuesta debe ser negativa; sin embargo, afirmar sin más que la tutela es una institución de Derecho natural sería erróneo o al menos poco correcto. Es necesaria una cierta matización. Es obvio que el Derecho natural, tal y como lo entendían Grocio y Puffendorf, no la comprende; pues para que la tutela fuera una institución dé Derecho natural, sería necesario que surgiera por sí misma, o que aunque no hubiera Estado hubiese tutela. Pero, en cambio, si entendemos que la persona es un ser sociable por naturaleza, y, en mi opinión, la sociedad es de Derecho natural, la tutela deriva entonces del Derecho natural, porque el menor o incapacitado tiene derecho a protección y amparo, siendo obligación de la sociedad y, en definitiva, del Estado el proveer a ello. Por eso no puede decirse que la tutela del pariente o del amigo sea de Derecho natural, o que por Derecho natural puedan exigirla, sino que la tutela o institución de guarda deriva del Derecho natural en cuanto que la sociedad no puede abandonar a la persona del menor incapacitado; por el contrario, habrá de ayudarla, mediante la institución de guarda, a lograr los fines que c...

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