La empresa publica bajo forma societaria. ¿Supone su régimen jurídico una derogación del derecho común de sociedades? El problema de su control

LA EMPRESA PUBLICA BAJO FORMA SOCIETARIA. ¿SUPONE SU RÉGIMEN JURÍDICO UNA DEROGACIÓN DEL DERECHO COMÚN DE SOCIEDADES? EL PROBLEMA DE SU CONTROL, por

Carlos Suan Rodríguez

Abogado del Estado

La materia por la que se nos pregunta puede sistematizarse, para su más fácil exposición, a base de los siguientes apartados:

I. CONCEPTO DE EMPRESA PÚBLICA

Resulta, o puede resultar, de la solución que se dé a las cuestiones que se plantean a continuación:

A) Si es necesario o no que exista una persona jurídica independiente de la Administración para que pueda afirmarse la existencia de una Empresa Pública:

Cuando se trata de formas jurídico-privadas, está relativamente clara, o más clara, la existencia de una persona jurídica titular de la actividad. Ahora bien, si ese titular es un Ente público institucional (forma jurídico-pública empresarial), la cuestión es más dudosa y ocurre preguntar si, para que exista Empresa Pública, es consustancial la idea de personalidad jurídica.

La Administración Pública se nos aparece como un conjunto de Órganos que se integran y ordenan con arreglo a unos principios. Tal conjunto es objeto de una consideración unitaria a base de la idea de personalidad. Esta idea reduce a unidad ese conjunto de Órganos.

Pero, a su vez, esa organización unitaria experimenta una descentralización apoyándose en la idea de personalidad. A estos efectos, descentralizar equivale a personificar, a diferencia de lo que ocurre con una mera desconcentración de funciones. En definitiva, estas ideas son las que laten bajo la redacción del artículo 1.° de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

Sin embargo, inmediatamente hay que introducir la distinción entre Entes de base corporativa y Entes de base fundacional. Los primeros suelen tener propia sustantividad y responden a la existencia de unos intereses autónomos, distintos e independientes de los puramente administrativos, y cualesquiera que sean las funciones que en esta clase de corporaciones delegue la Administración Pública. Por el contrario, cuando se trata de Entes de carácter fundacional, «el sentido de la personalidad y el traspaso de funciones es algo puramente formal, pues no se crea un Ente realmente autónomo e independiente», produciéndose, de ese modo, una desvirtuación de la idea misma de personalidad jurídica fundacional o institucional (Alonso Ureba). Esta es la razón por la que se ha podido afirmar que la clase de Entes que nos ocupa sólo gozan de personalidad hacia fuera, o sea, en sus relaciones con terceros, pero no frente a la Administración matriz que los crea, explicándose la atribución de personalidad «como mera vía para una evasión parcial del Derecho Administrativo general o común».

Nos encontramos, pues, ante un significado instrumental u organizativo de la idea de personalidad jurídica cuando se trata de aplicar este concepto al Derecho Público. Incluso se habla de una potestad de dirección por parte del Ente matriz, o que dependan los Entes filiales del Gobierno o del Parlamento según los casos, a lo que puede unirse el control que normalmente lleva a cabo el Ente u Órgano al que está adscrita la Entidad en cada caso especialmente contemplada.

Por último, no cabe olvidar tampoco que la distinción, en principio clara, entre Entes corporativos y Entes fundacionales se oscurece en la práctica, como veremos a lo largo de la presente exposición, de tal modo que es posible hablar de un momento corporativo en los Entes fundacionales y de un momento fundacional en los Entes corporativos.

B) La personalidad en Derecho Público no tiene un contenido uniforme:

Este apartado puede descomponerse en la forma que sigue:

a) Distorsión de la antigua ecuación absoluta entre formas de personificación y régimen jurídico aplicable:

Nos dice G. de Enterría que sabido es que para la teoría clásica de los Entes públicos resultaban apodícticos dos postulados: forma pública de personificación y sometimiento a un régimen plenario jurídico-público. Pues bien, ambos postulados han caído espectacularmente en el Derecho Administrativo moderno. Se produce la distorsión a la que antes hemos hecho referencia. La Administración crea hoy, con normalidad, sociedades mercantiles para la realización de actividades económicas dentro del fenómeno de las empresas en manos públicas. Se ha dicho que con esta utilización por la Administración de la forma de Sociedad Anónima, en la que entra como socio único, se excede notoriamente el funcionali...

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