La experiencia de los EE.UU de América en la regulación de la erosión del suelo

ABSTRACT:

North American legal experience in the control of the soil erosion goes back to the Thirties when soil erosion knocked down the great plains of the country. The action of the Administration has been focused in the use of grants to farmers, within formulas of voluntary participation; although in most of the cases the conservationist grants have been used to control agricultural prices. Soil erosion is a matter of federal concern and the Supreme Court has admitted from the Thirties the federal competence in this matter. The policy of subventions for the conservation has given little success because of luck of co-ordination with the rest of agricultural promotion policies. For that reason, and within a neoliberal context, in 1985 the direction of the programs changed and they were reduced in budget, concentrating in the high erodible soil conservation and connecting them to protection of other environmental resources. The grants have been channelled through special local organisations scattered by all the country, formed mainly by farmers. In the 70 years, soil erosion has been connected to the policy of control of quality of waters and the federal authorities have approved credits and subventions to the States to carry out programs to control non point pollution. The U.S. has approved rules to control non point pollution and in many cases has used the already existing local organisations so that they are those who control the soil erosion as source of non point pollution. Non compliance of rules of conservation of soil by farmers is not punished (except in some States) and therefore, in a great extent, fulfilment of conservation measures are voluntary and subject to grants. The legal concept of regulatory taking in the United States constitutes an obstacle for the development of the policies of soil conservation.

AUSZUG:

Die rechtliche Handhabung hinsichtlich einer Steuerung der Bodenerosion geht auf die dreißiger Jahre zurück, als die Prärien der Great Plains von einem heftigen Bodenerosionsphänomen heimgesucht wurden.In verwaltungstechnischer Hinsicht wurden Subventionen für freiwillig teilnehmende Farmer ausgelobt, mit welchen aber auch gleichzeitig marktsteuernd auf die Agrarpreise eingewirkt werden sollte. Die Bodenerosion ist ein föderales Anliegen und der Supreme Court hat von den vierziger Jahren an die Bundeskompetenz hierfür ausgesprochen. Die Subventionspolitik hatte hingegen für den Erhalt der Böden nur geringen Erfolg, was maßgeblich auf eine Fehlkoordination mit dem Rest der landwirtschaftlichen Förderungsprogramme zurück zu führen ist. Deshalb und aus neoliberalen Gesichtspunkten wurde die Ausrichtung des Förderungsprogramms im Jahre 1985 geändert und das Budget hierfür gekürzt, wobei Hauptaugenmerk nur noch auf diejenigen Böden gelegt wurde, die in höchstem Maße betroffen waren und dabei zusätzlich anderen Naturschutzprogrammen angegliedert wurden. Die Subventionen wurden von speziellen örtlichen Vereinigungen gesteuert, deren hauptsächlich Landwirte angehörten. In den siebziger Jahren schließlich wurde das Bodenerosionsphänomen der Wasserwirtschaftspolitik angeschlossen und die Bundesbehörden vergaben wiederum Subventionen und Vergünstigungen an die Staaten, um diffusen Verschmutzungen vorzubeugen. Die vereinigten Staaten haben Richtlinien zur Erhaltung des Bodens genehmigt, wobei in vielen Fällen die bereits vorhandenen örtlichen Vereinigungen dazu genutzt wurden, um die Bodenerosionen als Quelle jener diffusen Verschmutzungen zu steuern. Die Nichtbefolgung dieser Richtlinien ist ö bis auf ausnahmsweise in einigen Staaten ö nicht mit Strafe sanktioniert, sodass sich die Erfüllung der Bodenschutzrichtlinien letztlich hauptsächlich auf ein freiwilliges Maß beschränkt und subventionsabhängig bleibt. Die rechtliche Konzeption des US-Ordnungsrechts stellt zudem ein weiteres Hindernis für die Weiterentwicklung der Bodenerhaltungspolitik dar.

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RESUMEN:

La experiencia jurídica norteamericana en el control de la erosión del suelo se remonta a los años treinta cuando la erosión eólica asoló las grandes llanuras del país. La acción de la Administración se ha centrado en el empleo de la subvención a agricultores, dentro de fórmulas de participación voluntaria; aunque en la mayoría de las veces la subvención conservacionista se ha usado para intervenir en los precios agrícolas.La erosión del suelo es una materia de importancia federal y el Tribunal Supremo viene admitiendo desde los años treinta la competencia federal en esta materia. La política de subvenciones para la conservación se ha mostrado de escasos resultados al no tener coordinación con el resto de las políticas de fomento; y por eso, y en un contexto neoliberal, en 1985 se cambió la orientación de los programas y se redujeron cuantitavivamente, concentrándose en la conservación de suelos muy erodibles y conectándose con la protección de los otros recursos ambientales. Las subvenciones se han canalizado a través de entidades locales especiales desparramadas por todo el país, formadas principalmente por agricultores. En los años 70, la erosión del suelo se ha conectado con la política de control de calidad de las aguas y desde la Unión se han aprobado créditos y subvenciones para los Estados que lleven a cabo programas de control de la contaminación difusa. Los Estados han aprobado normas para controlar la contaminación difusa y en muchos casos se han servido de las entidades locales especiales ya existentes para que sean las que controlen la erosión del suelo como fuente de contaminación difusa. El incumplimiento de la normativa de conservación del suelo por parte de agricultores no es sancionable (salvo excepciones en algunos Estados) por lo que, en buena parte, el cumplimiento de las medidas de conservación son voluntarias y sujetas a las subvenciones. El contenido del derecho de la propiedad privada en los Estados Unidos constituye un obstáculo para el desarrollo de las políticas de conservación del suelo.

I. INCIDENCIA DE LA EROSIÓN DEL SUELO EN LOS EE.UU.

II. PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS. CONTEXTO CONSTITUCIONAL.

1. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.

2. EL DERECHO DE PROPIEDAD COMO LÍMITE DEL PODER DEL GOBIERNO.

2.1. PRESUPUESTOS..

2.2. EL ASUNTO LUCAS.

2.3. EL ASUNTO DOLAN.CONSECUENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE.

III. LA NORMATIVA FEDERAL AGRÍCOLA DE LA EROSIÓN DEL SUELO.

III. 1. ANTECEDENTES.

2. EL RÉGIMEN DE LA FARM BILL.

2.1. PROGRAMAS DE PROTECCIÓN.

2.2. JUICIO GLOBAL DEL TÍTULO CONSERVACIONISTA DE LA FARM

IV. BILL DE 1985.

V. 2.3. LÍNEAS GENERALES DE LAS REFORMAS DE 1990 Y 1996.

3. INSTRUMENTOS DE INTERVENCIÓN EN LA EROSIÓN DEL SUELO

3.1. DISCIPLINA VOLUNTARIA EN LA PROTECCIÓN DE SUELOS ALTAMENTE ERODIBLES.

A. DEFINICIÓN DE FINCA MUY ERODIBLE.

B. OBLIGACIONES DE LOS AFECTADOS.

C. INCUMPLIMIENTO.

D. APLICACIÓN-ENFORCEMENT.

2. RESERVA PARA LA CONSERVACIÓN öCRP-

A) FINES Y CONTENIDO.

III. B) RÉGIMEN CONTRACTUAL.

C) OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES.

3.3. LAS SERVIDUMBRES DE CONSERVACIÓN öCONSERVATION EASEMENT.

IV. 4. COORDINACIÓN DE PROGRAMAS.

IV. EL CONTROL DE LA EROSIÓN DEL SUELO EN EL MARCO DE LA CONTAMINACIÓN DE ORIGEN DIFUSO.

1. PRESENTACIÓN.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CWA.

3. CONTAMINACIÓN FOCAL. POINT SOURCE POLLUTION.

4. CONTAMINACIÓN DIFUSA. NONPOINT SOURCE POLLUTION.

V. 4.1. APROXIMACIÓON A LA DEFINICIÓN DESDE LA JURISPRUDENCIA .

2. ESCORRENTÍAS DE LLUVIA Y AGUAS SOBRANTES DE RIEGO

(IRRIGATION RETURN FLOWS Y STORMWATER DISCHARGES).

4.3. DEFINICIÓN DE LA EPA.4.4. SECCIÓN 208.

4.5. SECCIÓN 319.

III. 5. VALORACIÓN DE LA LEY.

IV. 6. CZARA.

V. 7. EL FUTURO DE LA NORMATIVA NONPOINT SOURCE.

V. EL RÉGIMEN JURÍDICO ESTATAL Y LOCAL DE CONTROL DE LA EROSIÓN DEL SUELO.

1. INTRODUCCIÓN.

2. CONSERVATION DISTRICTS.

3. TIPOLOGÍA.

4. RÉGIMEN DE IOWA, PENNSYLVANIA Y DAKOTA DEL SUR

4.1. INSTRUMENTOS LEGALES.

4.2. ORGANISMOS COMPETENTES.

2. ESTÁNDAR.

4.4. DISCIPLINA.

4.5. PLANEAMIENTO.

4.6. APLICACIÓN (ENFORCEMENT).

VI. PROTAGONISTAS EN EL CONTROL DE LA EROSIÓN DEL SUELO.

1. EL LEGISLATIVO.

2. EL EJECUTIVO.

2.1. LA ADMINISTRACIÓN FEDERAL .

A) USDA..

B) ARMY CORPS OF ENGINEERS.

C) EPA.

2.2. ADMINISTRACIÓN ESTATAL.

I. INCIDENCIA DE LA EROSIÓN DEL SUELO EN LOS EE.UU.

La erosión del suelo es un problema grave en EE.UU.. La Administración norteamericana ha estimado(1) que el fenómeno afecta severamente al 40 por ciento de los suelos labrados, impidiéndoles un alto rendimiento económico(2). En algunas regiones la pérdida de suelo es escandalosamente alta(3).

Las consecuencias no sólo se dejan sufrir en el rendimiento agrícola sino que el suelo perdido y especialmente los nutrientes contaminan el aire y las aguas. La EPA ha manifestado que la erosión del suelo es uno de los cinco problemas ambientales más importantes de los EE.UU.. Determinó que la agricultura es el principal contaminador del 64 por ciento de los ríos y del 57 por ciento de los lagos(4), una agricultura que cada vez está más industrializada y en manos de empresas y que recibe importantesrecursos de los presupuestos nacionales . En 1988, los pagos del Gobierno Federal directamente a agricultores fueron de catorce mil quinientos millones de dólares (el 42 por ciento de esta cantidad fue a parar exclusivamente a sólo sesenta mil explotaciones)(5). La política vigente hasta 1985, consistente en que el Departamento de Agricultura Federal öUSDA- se hacía cargo de pagar a los agricultores la diferencia entre el valor fijado por cosecha y el precio obtenido en los mercados, sobre la base de reconocer derechos históricos de algunas tierras y una cuota en la participación respecto de las otras, ha contribuido a la especialización del cultivo y aumento de fertilizantes (desde 1964 el uso de fertilizantes ha crecido en más de 2/3 partes y el de los pesticidas se ha triplicado; sin embargo, la producción no ha aumentado más que una décima parte) provocando un incremento de la erosión del suelo y arrastre de sustancias químicas(6) que a la postre actúan como contaminantes de origen difuso, pero de efectos manifiestos.

Se estima que el daño que la agricultura produce a los recursos naturales y bienes puede ser el 10 por ciento de la renta agrícola(7). En un estudio realizado por RIBAUDO(8), se cifra el coste anual de la erosión del suelo, off-site, en cifras de 1990, en una horquilla que va de 5.826 a 20.341 millones de dólares. Los daños off-site por tonelada de suelo perdido, tomando la media del país(9), ascienden a 2â06 dólares. Estima este autor que se pierden al año4.926 millones de toneladas(10).

II. PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS. CONTEXTO CONSTITUCIONAL

1. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

La Décima Enmienda de la Constitución de los EE.UU. especifica que los poderes no delegados por la Constitución a los EE.UU., niprohibidos a los Estados por la misma, quedan reservados a los Estados y a los individuos. El artículo IV de la Constitución establece que ningún Estado puede promulgar leyes contrarias a las leyes federales(11).

La Constitución americana no otorga ningún poder específico a los EE.UU. en materia de conservación del suelo o tratamiento de la erosión del suelo. Por tanto, se podría deducir que esta es una materia en manos de los Estados; sin embargo no es esta la conclusión correcta, pues el problema tiene interés nacional y, de hecho, el Congreso ha legislado sobre esta materia.

En principio, son tres los poderes constitucionales del Congreso para legislar sobre esta materia:

1.- El Property Power(12), que autoriza al Congreso a legislar sobre los bienes que sean propiedad de la Unión. Esta cláusula ha sido interpretada de forma amplia por el Tribunal Supremo de los EE.UU.(13). En Kleppe v. New Mexico(14), el Tribunal Supremo manifestó que esta cláusula no tenía límites respecto al suelo propiedad de la Unión y comprendía el poder de regular y proteger la fauna sobre estos territorios. El problema se sitúa sólo respecto del suelo que no pertenece a la Unión(15), que es el más importante y, desde luego, el más erosivo por el uso que del mismo se hace.

2.- La Spending Power Clause, o la general welfare(16), ambas conectadas, que autorizan al Congreso a actuar cuando persiga el bienestar general.

3.- La Commerce Clause(17) , interpretada en unión de la Necesary and Proper Clause(18), que autoriza al Congreso a regular actividades si repercuten en el comercio interestatal.

El Tribunal Supremo, en Hodel v. Virginia Surface Mining Control and Reclamation Assân(19), estableció un "test" de tres pasos para comprobar si la legislación de la Unión amparada por la Commerce Clause violaba la Décima enmienda:

11/4 Debe estar claro que la ley federal regula "States as States". Tiene un sentido de suplantación, privando a la ley estatal de cualquier tipo de actuación.

21/4 La norma federal debe regular asuntos pacíficamente considerados como materia estatal(20).

31/4 Debe ser manifiesto que el acatamiento del Estado a la norma federal le daña directamente en su facultad "to structure integral operations in areas of traditional functions" (21).

El Tribunal Supremo ha indicado también(22) que incluso cuando la Unión ha regulado un asunto estatal, si existe un interés federal evidente, se justifica la invasión.

La erosión del suelo ha sido en el pretérito asociada a la política de intervención agraria, donde han confluido dos intereses: el general de conservación de suelos, y el particular, de explotación libre del suelo no sujeta a normas. Dentro de la política de intervención de precios, el Gobierno Federal, presidido por Roosevelt, promulgó el 16 de junio de 1933 la Agricultural Adjustment Act(23) que tenía por objeto ajustar la oferta agrícola de la nación a las exigencias de la demanda, encomendando a la Administración un programa que establecía un impuesto alos productores para recaudar dinero con el cual se pagaba a los agricultores que voluntariamente aceptaban retirar cultivos específicos y a los que decidían cultivar los productos recomendados. La Ley, más que una solución parcial al problema de ladegradación de los suelos, suponía un alivio, ya que por el mero hecho de dejar suelos marginales incultos se reducían los índices de suelo perdido, aunque éste no era el objetivo de la Ley. El 6 de enero de 1936, el Tribunal Supremo de los EE.UU.(24) declaró que la Ley era inconstitucional por falta de competencias del Congreso ya que, según el Tribunal Supremo, la Ley trataba un problema lo suficientemente específico como para que la Federación se amparase exclusivamente en la cláusula general de competencia sobre el bienestar general (welfare) (25).

Ello ha propiciado que la Federación se esfuerce en regular la materia de forma indirecta, donde tiene competencias, como en impuestos(26) y subvenciones, buscando una justificación más visiblemente conectada al interés general. No obstante, a pesar de la anterior sentencia del Tribunal Supremo, el Gobierno Federal nunca abandonó su interés por intervenir en la política de precios del mercado agrícola y, en el mismo año de 1936, se aprobó la Soil Conservation and Domestic Allotment Act(27), que establecía un programa de subvenciones para controlar la erosión del suelo, como problema de interés general, justificando así de forma más evidente su competencia para controlar la producción agrícola(28); se trataba de controlar la producción pagando a los agricultores, no por soil depleting crops, sino por soil conserving crops(29).

Probablemente, los efectos del New Deal y los fenómenos de dust bowl que sufrieron algunas extensas regiones, en particular, Great Plains, ayudaron a cambiar la visión de los juristas sobre los poderes del Congreso en la intervención de la producción agrícola y conservación del suelo, y en especial, la posición del Tribunal Supremo que, desde entonces, en varias ocasiones, ha declarado constitucionales varios programas de subvenciones agrícolas del Gobierno federal(30).

Hoy en día existe una clara comprensión del fenómeno como ligado al medio ambiente; especialmente por su conexión más estrecha y preocupante con la contaminación del agua. Como toda la materia ambiental, el poder de regulación del Congreso descansa en la cláusula de comercio. Ésta, relacionada con las aguas navegables, ha tenido una expansión conceptual. El Tribunal Supremo,en 1824(31), autorizó la regulación federal de las aguas navegables con otros propósitos a los de la navegación como manifestación de la cláusula de comercio. El término se expande porque la cláusula de comercio no sólo ampara la intervención de la Federación por causa de la navegación en aguas; sino también, en materia de contaminación de aguas, causada en un Estado que afecte a la pesca, al baño de personas o al esparcimiento en otro Estado(32); incluso, cualquier contaminación de aguas que afecte de alguna manera a otro Estado(33). Por último, la Clean Water Act(34) define el término navigable waters, a los efectos de la ley, como las aguas de los EstadosUnidos(35), aunque debemos excluir las aguas subterráneas, las que la Ley no pretende regular.

2. EL DERECHO DE PROPIEDAD COMO LÍMITE DEL PODER DE GOBIERNO

2.1. PRESUPUESTOS

Es necesario referirnos al contenido del derecho a la propiedad privada, tal como se entiende en EE.UU., pues como manifiesta REAL FERRER(36), la propiedad privada aparece como un obstáculo para el desarrollo de las políticas ambientales, agrícolas y cualesquiera que tengan una plasmación sobre el suelo. Sin embargo, también puede ser un instrumento para logros ambientales cuando la propiedad tenga una naturaleza estatutaria y no quiritaria.

Sin ser este el lugar adecuado para su discusión, el dominio sobre bienes y personas ha encontrado históricamente justificación próxima en el Derecho. Pero la justificación remota de la institución ha sido y es muy débil(37) y, por tanto, ha sufrido ataques constantes, manifestándose en una adecuación de la estructura técnica del derecho a las relaciones de dominio que subyacen. Lo que aquí intentamos discernir es hasta qué punto el Derecho puede imponer a los propietarios la obligación estricta de impedir la erosión de los suelos coactivamente, con consecuencias jurídicas desfavorables para el caso de incumplimiento. La estructura jurídica de los Estados Unidos hace que encontremos en su jurisprudencia la contestación a estas cuestiones.

La Quinta Enmienda de la Constitución de los EE.UU. establece que nadie puede ser privado de sus bienes por el Gobierno para atender a los intereses generales sin recibir indemnización. Las constituciones de los Estados también incluyen cláusulas similares(38).

La Décima Enmienda constitucional otorga al Gobierno del Estado el poder de policía (stateâs policy power), por lo que el Gobierno ostenta el derecho (right) de proteger la salud pública, seguridad, moralidad y bienestar de los ciudadanos. Para ello, el Gobierno tiene la facultad expropiatoria (eminent domain). Cuando el Gobierno quiere ejercer su eminent domain, inicia un procedimiento expropiatorio (condemnation suit) en el que se apropia ötaking- de los títulos de los bienes de los particulares e indemniza. Este procedimiento viene regulado en las leyes federales y estatales.

Cuando el Estado o el Municipio, este último en virtud de poderes delegados, regulan, en ejercicio del policy power,el uso del suelo, necesariamente, la regulación afecta a la libérrima disposición de la propiedad y puede tener efectos similares a los del eminent domain, puesto que la regulación puede privar algún uso del suelo deseado por el propietario. En estesupuesto podemos estar en presencia de un regulatory taking y al particular le cabe deducir una inverse condemnation suit donde el propio afectado inicia el procedimiento para conseguir indemnización, procedimiento santificado por el Tribunal Supremo federal(39) que manifiesta que la inverse condemnation suit es la acción que tiene el particular para demandar al Gobierno y recuperar el valor de la propiedad que se le ha privado, aunque el Gobierno no haya ejercitado los poderes del eminent domain. Si no prospera la indemnización, puede el particular invocar la V Enmienda ante un tribunal federal. Los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, según el test(40) establecido en el asunto Williamson(41), son: a) Finality ripeness. El propietario debe ser afectado por una decisión no susceptible de revisión respecto de la aplicación de la norma a su propiedad. b) Compensation ripeness. El propietario debe solicitar indemnización de acuerdo con la legislación del Estado, agotando la vía, por lo que antes de invocar el regulatory taking en un tribunal federal es necesario pasar por un tribunal estatal(42). La Private Property Rights Implementation Act de 1997(43) clarifica los requisitos procesales y procedimentales, recogiendo la doctrina tradicional para impugnar ante un tribunal federal una normativa por constituir regulatory taking.

La justificación del taking doctrine reside, como hemos visto, en la V Enmienda que prohibe al Gobierno(44) privar a los particulares de sus bienes sin indemnización . El Gobierno puede apropiarse de los bienes particulares; pero indemnizando su valor justo(45). El origen de la doctrina de que las leyes reguladoras del suelo pueden ir más allá de lo razonable, causando un "regulatory taking" lo encontramos en un fallo del Juez del Tribunal Supremo de los EE.UU., Oliver Wendell Holmes del año 1922(46). Desde entonces, los tribunales intentan interpretar las normas reguladoras del uso del suelo, decidiendo si se ha pasado el umbral de lo razonable y por tanto si existe regulatory taking , con el consiguiente deber de compensar a los propietarios. De esta forma, un regulatory taking es una limitación externa a los poderes del Estado o de la Federación y tiene la consideración de expropiación sin indemnización(47). La propiedad privada es un derecho básico en la democracia americana y sus limites deben ser razonablemente acomodadas por los otros derechos, como los del Gobierno en uso de la X Enmienda. Lo que queremos enfatizar es que la protección de la propiedad privada fue objeto de una enmienda constitucional y ello no significa que la Constitución fuese enmendada para introducir un mero principio.

Es evidente que el Gobierno no podría actuar si cada vez que afectase de alguna manera a la propiedad privada del suelo tuviese que pagar indemnización(48). En 1978, el Tribunal Supremo(49) manifestó que sólo a través del análisis particular del asunto en cuestión podía determinarse si existía taking, teniendo en consideración tres elementos: la naturaleza de la acción del Gobierno, el impacto económico y las consecuencias en las expectativas de inversiones realizadas, criterios que constituyen un test transcrito por alguna doctrina como(50): a) Purpose test. La acción debe encuadrarse en la policy power. Debe tener relación directa con la salud pública, seguridad, moralidad o bienestar (términos interpretados por los tribunales de forma muy amplia). b) Means test. La norma o el acto debe guardar proporcionalidad con el fin perseguido; c) Impact test. La norma o el acto no puede tener un impacto negativo en el propietario. No quiere decir que la norma prive al propietario de cualquier hipotético uso del suelo, sino que le prive de todo uso corriente (practicaluse)(51). Respecto de una de las de las manifestaciones del uso corriente que corresponde al propietario, en 1979, el Tribunal Supremo(52) determinó que cuando se obliga a un propietario a dar acceso al público por parte de un terreno, se le priva de uno de los derechos típicos en que consiste la propiedad privada, que es precisamente excluir a los otros del acceso a su propiedad.

En el asunto Agins(53), el Tribunal Supremo manifestó que, en la regulación del uso del suelo, el Gobierno cometía regulatory taking cuando(54) : a) no se evidenciara sustancialmente el interés legítimo del Estado; o b) se privara el uso económicamente viable del suelo.

En 1987, en el asunto Nollan, el Tribunal Supremo(55) ratificó que el derecho del propietario a excluir el paso de los demás por su propiedad es esencial en la propiedad privada; y sostuvo que se requería una conexión esencial (essential nexus) entre la carga que se le imponía al propietario y el interés público perseguido.

Cuando en el ejercicio del policy power, se regula el uso del suelo a través de una zonificación, limitando de forma general alturas, retranqueos, etcétera, se sostiene que las cargas y beneficios se reparten de forma general (roughly in equal manner) (56). En 1926, el Tribunal Supremo(57) autorizó normas de zonificación del suelo con usos diferentes. Cuando cada parcela tiene un uso restringido, su valor es compensado al tener las demás la misma restricción. El particular tiene la carga de la prueba de que a su terreno se le ha privado de un uso razonable. Cuando se trate de restricciones particulares impuestas por un uso determinado del suelo öregulatory exactions(58)- también se aplican de forma general las anteriores reglas. En este supuesto el tribunal puede compensar el perjuicio que sufre el propietario al condicionarle un uso con el perjuicio que sufren los demás por el impacto del uso determinado del suelo que el propietario quiere realizar. Pero la carga, restricción o tasa exigida debe guardar una relación esencial con el interés perseguido.

De lo manifestado se desprende que aunque el regulatory taking no tenga unas fronteras perfectamente delimitadas, es una barrera, muchas veces infranqueable para una regulación pública efectiva de los usos del suelo. Hay que tener en cuenta, además, que el sistema americano de indemnizaciones se ajusta más a las máximas expectativas y que la tendencia actual del Tribunal Supremo es la de incrementar el nivel de revisión de los actos del Gobiernoque afectan al suelo(59); especialmente, a la vista de dos pronunciamientos recientes, preñados de consecuencias jurídicas para cualquier política de uso del suelo, y a cuyo análisis procedemos a continuación.

2.2. EL ASUNTO LUCAS.

En 1988 el Parlamento del Estado de Carolina del Sur aprobó una Ley, la Beachfront Management Act(60), la cual prohibía en determinados suelos marítimos la construcción de edificios y viviendas con el fin de proteger el litoral. La Ley sólo autorizaba pequeños cobertizos desmontables y pasadizos. Consecuencia de esta Ley fue que un ciudadano, Davis Lucas, quien adquirió previamente dos parcelas en una zona afectada; pero donde ya existían viviendas en parcelas vecinas, vió privada su expectativa de construir. Elciudadano recurrió a los tribunales estatales aduciendo que le habían privado de su derecho a construir; es decir, de su derecho de propiedad privada sobre los terrenos sin recibir contraprestación (regulatory taking). El State Trial Court competente estimó que existió taking y que el Estado debía indemnizar porque dejó la propiedad del actor valueless. La Sentencia fue recurrida ante el Tribunal Supremo de Carolina del Sur que por Sentencia de 20 de noviembre de 1992(61) revocó la anterior sobre la base de que no procede compensación bajo la cláusula del taking, con independencia de los efectos de la normativa impugnada sobre el valor de la propiedad, cuando dicha normativa es promulgada para prevenir los usos dañinos o los "noxious uses"de la propiedad. El Tribunal aceptó los presupuestos de hecho (findings) de la Ley que establecía que la construcción de más edificios y casas en la zona tendría un efecto dañino para el medio ambiente, la zona marítima, la seguridad de las personasy las propiedades.

El asunto no admitía nuevo recurso; pero el Tribunal Supremo de los EE.UU.(62) otorgó favorablemente el writ of certiorari, dictando Sentencia revocatoria. El Tribunal Supremo distinguió las privaciones de uso del suelo compensables y las no compensables, dependiendo de la existencia de un regulatory taking total o parcial. Resolvió que la indemnización sólo podía prosperar cuando se privase al propietario de todos los usos-all economically beneficial uses-(63). Incluso, manifestó que no procedía indemnización ante un total taking en dos supuestos(64) : a) cuando la restricción fuere inherente al título; es decir, que tras una indagación de los antecedentes lógicos sobre la naturaleza de la posición jurídica del propietario se manifestase que las actuaciones prohibidas no estaban amparadas en el título de propiedad; b) que la restricción fuere inherente en la ley del Estado vigente(65) sobre inmisiones o régimen general de la propiedad(66).

El Tribunal Supremo de los EE.UU. consideró que el "developing use", el derecho del propietario de hacerse una casa, era un interés económicamente importante(67) y falló que el Estado había cometido un total taking porque se obligaba al propietario a dejar el suelo en su estado natural y el propietario tenía derecho a indemnización cuando se aprobó la Ley que le prohibía construir en parcelas previamente adquiridas(68).

2.3. EL ASUNTO DOLAN

La ciudadana Florence Dolan era propietaria de una parcela de 6.700 metros cuadrados en la parte sur de la ciudad de Tigard sobre la cual existía un edificio de una superficie de mil metros cuadrados donde se desarrollaba un negocio de suministro de productos eléctricos y tuberías. La propietaria solicitó licencia al Ayuntamiento para demoler el edificio y construir otro nuevo del doble de superficie donde alojar el negocio con más comodidad y asfaltar una zona de su parcela para aparcamientos. De acuerdo con las ordenanzas municipales öcommunity development plan-, dictadasde acuerdo con la habilitación de la legislación estatal-comprehensive land use plan-, la licencia solicitada era correcta; pero el Ayuntamiento tenía facultades para condicionarla. El Ayuntamiento concedió licencia; pero subordinada a que una partede su parcela la dedicase a auxiliar un sistema general de drenaje (colector de agua de lluvias) y a que realizase, anexo al anterior, un carril de casi cinco metros de anchura para paso peatonal.

Según la ordenanza municipal, el 15 por ciento de superficie de las parcelas, con carácter general, no podían ser urbanizadas, debiéndose quedar como espacios abiertos y paisajísticos. Pero el lugar donde se pretendía construir el nuevo edificio tenía dos elementos de interés para el Ayuntamiento. Porun lado se hallaba parte del terreno dentro de un perímetro donde el Plan municipal colector de aguas de lluvia preveía la realización de obras para evitar avenidas. Por otro, se hallaba en un perímetro de congestión de tráfico de acuerdo con un estudio municipal. El Ayuntamiento, en méritos a los anteriores intereses, concedió licencia sujeta a dos servidumbres: que dedicase una porción del suelo para la mejora del sistema colector de agua de lluvias, en concreto debía de dejar una franja de zona verde anexa al colector y que hiciese un camino peatonal, como hemos dicho, condiciones que ya estaban pre-determinadas en el plan municipal. El Ayuntamiento consideró que el terreno que debía destinar a los anteriores fines equivalía al 15 por ciento de suelo que, con carácter general, no podía construir.

La señora Dolan no aceptó las condiciones y el asunto concluyó en los Juzgados de Oregón. La cuestión aquí se hallaba en determinar la legalidad de la norma que autorizaba al Ayuntamiento,en este caso, a exigir condiciones en el uso del suelo - exactions-. Se discutía si constituía o no un normative taking contraria a la Quinta Enmienda de la Constitución de los EE.UU..

El Tribunal Supremo de Oregón(69) manifestó que las condiciones exigidas por el Ayuntamiento eran razonables en relación con la licencia solicitada; y por tanto, la normativa era correcta. La particular alegó que siguiendo el precedente anterior en el asunto Nollan, el Tribunal debía aplicar la teoría de la conexión esencial (esential nexus) entre las condiciones impuestas y la licencia solicitada. La recurrente manfiestaba que el criterio o test de la conexión esencial excedía al del juicio de razonabilidad aplicado por los tribunales de Oregón. Dolan recurrió al Tribunal Supremo de los EE.UU. que falló el asunto en sentencia de 21 de junio de 1994(70).

El Tribunal Supremo de los EE.UU. aplicó la doctrina de las condiciones inconstitucionales (unconstitutional conditions doctrine)(71); i.e., el Gobierno no puede obligar a una persona a renunciar a un derecho constitucional como es la propiedad privada (una de cuyas características, como hemos visto, es la facultad de decidir que los demás se obstengan de usarla), imponiendo una carga sobre el bieninmueble como contrapartida de la expedición de una licencia(72). En el asunto, el Tribunal Supremo opinó que el Ayuntamiento impuso a la recurrente una servidumbre sobre parte del terreno como requisito para dar licencia, sin que el particular recibiese compensación. El Tribunal Supremo estableció que se debía aplicar el test de la porporcionalidad(73). Dicho requisito significa que, sin precisión matemática, el Ayuntamiento debe justificar que la servidumbre que se le impone al particular guarda relación, tanto con la naturaleza como con la dimensión del impacto de la obra que pretende construir; es decir, que las medidas solicitadas deben ser resultado de la naturaleza de inconvenientes o daños que puede causar la obra; y por tanto, lascargas deben realmente procurar la corrección de los problemas creados por el edificio. El Tribunal Supremo declaró que para superar el test de la proporcionalidad debía existir una conexión esencial (essential nexus) y aplicando su teoría al asunto, el Tribunal Supremo admitió que el Ayuntamiento tenía un legítimo interés en evitar inundaciones y avenidas y en descongestionar el tráfico buscando vías alternativas, y que era razonable que para satisfacer esos intereses restringiera en la zona el uso del suelo y buscara alternativas al tráfico rodado; pero en el asunto concreto, al imponer a Dolan la servidumbre sobre parte de su terreno se le privaba del derecho de excluir a los demás (right to exclude others), derecho característico de lapropiedad privada. Además, en un estudio individualizadado de ambas condiciones, el Tribunal Supremo no observó que guardase una relación esencial con los problemas del propio edificio y la actividad que se iba a montar. Respecto del camino, el Tribunal Supremo asumió que el nuevo emplazamiento de la empresa incrementaría el tráfico; pero manifestó que sólo constaba una probabilidad de que algunos viandantes usaren el camino, sin que constare una cuantificación más precisa (exigida por el criterio de la conexión esencial). El Tribunal Supremo concluyó que el camino no guardaba una relación razonable con el incremento de tráfico que la actividad podía originar y que por tanto las cargas impuestas no pasaban el test de proporcionalidad (rough porportionality) con el impacto que el edificio podía ocasionar, soportando el Ayuntamiento la carga (burden of proof) de probar esa proporcionalidad.

El Tribunal Supremo, en el asunto Dolan, ratificó la doctrina Nollan. Dijo que el Estado debe establecer, asunto por asunto, una rough porportionality entre el impacto del proyecto y el grado de exacciones requeridas de acuerdo con la licencia condicionada.

2.4. CONSECUENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE

En Lucas, se sostiene que el propietariono puede quedar privado de todos los usos normales del suelo, y en Dolan, el Tribunal Supremo, en contra del parecer del Tribunal Supremo de Oregón, requiere una justificación explícita más fuerte(74) cuando se prive al particular de algunos de los usos del suelo. La doctrina sentada en Dolan en la aplicación de las Unconstitucional conditions puede ser aplicable a los programas orientados a la conservación del suelo donde el agricultor se acoge a un beneficio voluntario a cambio de obligarse ausar el suelo de una determinada manera.

HAMILTON(75) sostiene que el taking no puede ser aplicable, en general, a la política federal de conservación del suelo, ya que se sostiene en base al voluntarismo en su participación y, respecto de las restricciones ambientales obligatorias, deben dejarse algunos usos económicamente viables para el propietario. El Tribunal Supremo(76) ha dejado claro que cuando el propietario afectado acepta voluntariamente las restricciones al uso de la propiedad no puede invocar el taking. La cuestión reside en que en los programas de protección de los recursos de tipo voluntario donde la no participación en uno de ellos supone la pérdida de los beneficios de todos los otros programas, la voluntariedad puede ser ficticia, estaríamos ante an offer that canât be refused(77).

HOLLOWAY y GUY(78) manifiestan también que la Sentencia Dolan no debe afectar a los programas de conservación del suelo y prevención de polución de origen difusa cuando se trate de zonas con alto grado de erosión, pues en el estado actual de conocimiento, se puede manifestar que los efectos desfavorables sobre la productividad, contaminación de aguas, otros efectos off-site y costes generales provocados por la erosión grave están biendocumentados; y por tanto, las regulaciones aplicables a estas zonas pasarían el "rough proportionality test". Sin embargo, en suelos donde la erosión del suelo no sea un problema tan evidente, la doctrina Dolan, en opinión de estos autores, tiene total aplicación, pues, en este caso, no es suficiente la presunción de que la acción realizada por el particular comporta unos daños generales y las condiciones impuestas tienden a resolver los problemas que la acción del particular provoca. En estossupuestos, para superar el rough proportionality test, cualquier condición restrictiva del uso del suelo requiere una mayor documentación y justificación sobre la conservación de los recursos y los efectos de una erosión de suelos más débil.

La huella del conservadurismo de la era Reagan en la jurisprudencia ha sido, como hemos visto, muy significativa.

III. LA NORMATIVA FEDERAL AGRICOLA DE CONTROL DE LA EROSIÓN DEL SUELO.

1. ANTECEDENTES.

A finales del siglo XIX ya no quedaban suelos vírgenes en los EE.UU. para ocupar. Las llanuras que antaño forjaron el amargo destino de los indígenas americanos fueron roturadas y labradas o dedicadas al pastoreo. Los problemas de la erosión del suelo aparecieron tan pronto como se eliminó la cubierta vegetal. Las lluvias que azotaban la desnuda tierra antes del sembrado arruinaban la fertilidad de los suelos. La falta de fertilizantes y la ignorancia de agricultores hacía el problema cada vez más grave.

STEINER(79) ha definido tres periodos diferenciados en la política de la lucha contra la erosión del suelo. El primero se inicia con la Guerra Civil, cuando Lincoln constituye el Departamento de Agricultura öUSDA-(80) y diseña la colonización del Oeste. Es un periodo caracterizado por el desarrollo agrícola. El segundo periodo tiene su origen en el New Deal. La Administración tiene verdadera conciencia de la gravedad del fenómeno(81); es una época donde se mezcla el apoyo y sostenimiento de la agricultura con la conservación del suelo. El último periodo se inicia en la década de los setenta, presidido por el impacto ambiental de la agricultura y la protección del agua(82); la preocupación por el medio ambiente se conecta con la práctica de la agricultura. Dos leyes federales son frutode esta preocupación: la Food Security Act y la Clean Water Act.

En los años 30, cuando la erosión del suelo alcanzó una proporción extraordinaria, sobre todo en los Great Plains, que padecieron una prolongada sequía, fenómeno apodado como dust bowl, el Gobierno de Roosevelt decidido intervenir de forma importante en la política de precios, pues la renta agrícola era muy inferior a la de las zonas industriales y existía una considerable capa de marginación rural. En la Agricultural Apropiation Act de 1933 se asignó una partida de 160.000 dólares para el estudio de las causas de la erosión del suelo y de los medios para evitarla(83). En 1933 se creó el Soil Erosion Service, adscrito al Departamento de Interior con una dotación para combatirel problema, aunque en poco tiempo fue un instrumento para fomentar el empleo y mejorar la renta de los agricultores(84). En el mismo año 1933 se aprobó la Agricultural Adjustment Act por la que a través de la compra de cosechas y subvenciones se intentó ajustar la oferta a la demanda, consiguiendo el efecto de dejar de laborar tierras marginales. Esta Ley, como hemos visto anteriormente, fue declarada inconstitucional en 1936.

1935 fue un año importante: se aprobó la Soil Conservation Act(85) ( SCA), que adjudó al Departamento de Agricultura todas las competencias en la conservación del suelo. La Ley rebautizó al Soil Erosion Service como Soil Conservation Service (SCS), que se constituyó en 1937 y como tal ha permanecido hasta que, nuevamente en 1996, fue rebautizado como Natural Resources Conservation Service ( NRCS), y ordenó el establecimiento de programas de conservación del suelo de carácter permanente y no con carácter de emergencia como se establecieron anteriormente(86), conel fin común de mejorar la renta de los agricultores y controlar la erosión(87). La SCA, aprobada durante la Gran Depresión americana, establece que la erosión del suelo es una amenaza al bienestar nacional, a la que se debe atender de forma permanente, siendo declarado el control de la erosión como política de interés federal. La SCA asocia el tratamiento del fenómeno de la erosión del suelo a la política de empleo y a la prevención de inundaciones.

El 29 de febrero de 1936 el Congreso aprobó la Soil Conservation and Domestic Allotment Act(88), que supuso una nueva forma de intervenir en la política de precios(89). La Ley ha sido modificada varias veces y deja su gestión en manos de los county agricultural comittee (desde 1981 agricultural stabilization and conservation comittee). Estos comités, de ámbito condal, recomiendan a los comités del Estado los programas de conservación más apropiados y es el comité del Estado el que aprueba los programas, con la asistencia de las agencias federales.

En 1937, para ayudar a los Estados a desarrollar la Soil Conservation Act, se publicó " A Standard State Soil Conservation Districts Law", que fue remitida por el propio Rosssevelt a cada uno de los gobernadores de los Estados(90). Se trataba de un modelo de Ley que creaba un organismo estatal de ámbito territorial denominado Soil and Water Conservation District ( SWCD) para la conservación del suelo. Debía ser el instrumento eficaz de gestión para canalizar la ayuda federal y, también, la que dispusiesen los Estados. Estos fueron constituyendo por ley los SWCD y en 1947 todos disponían de leyes similares a la propuesta. Actualmente hay alrededor de 2.950 SWCD de ámbito territorial, ordinariamente, similar al condado, abarcando casi todo el país(91).

En este marco legal se han ido creando programas de subvenciones para la conservación del suelo (permaneciendo junto con otros de carácter típicamente de fomento agrícola(92), como los de apoyo de precios, renta agraria, financiación agrícola, promoción rural, etcétera, que se han sostenido y prorrogado prácticamente hasta nuestros días(93). Estos programas, como todos, son de carácter voluntario y se motiva al agricultor a adherirse a los mismos. Son dos las característicasque identifican a estos programas anteriores a la Food Security Act-FSA- de 1985 : apoyo a la propiedad privada agraria y voluntarismo. Estas notas tienen un calado estructural en el propio sistema americano, donde la propiedad y libertad son los ejes del sistema, a diferencia de los sistemas europeos cuya estructura agraria procede, aún en buena parte, de esquemas feudales(94). En estos programas anteriores a la FSA, el objetivo de reducción de la erosión del suelo se orienta a aproximar la pérdida del suelo al valor T(95) en todos los suelos que participen en los programas. Como veremos después, la reforma de 1985 supone, por un lado, concentrar el esfuerzo federal sólo en los suelos más débiles; i.e., los que más daño off-site provocan y, por otro lado, disminuir la pérdida de suelo de estos suelos más allá del nivel T.

En los años 70 los programas convivieron con una política agraria donde se exhortó a los agricultores a cultivar la mayor parte de los campos y atender a los acuerdos comerciales de suministro de grano con la antigua URSS y China, en un contexto de dólar devaluado(96). Dicha década iba concluyendo con un sensible aumento de los daños ambientales producidos por la agricultura y por una crítica a los programas existentes(97).

Consecuencia de ello y de la conexión ambientalista del fenómeno fue la promulgación en 1977 de la Soil and Water Resources Conservation Act(98) que intentó dar coherencia a los numerosos programas agrícolas existente(99) y ordenó al USDA: a) evaluar de forma continua el estado del agua, del suelo y de los otros recursos relacionados respecto de las áreas territoriales que no fuesen propiedad de la Federación; b) desarrollar un programa para proteger, conservar y mejorar los recursos anteriores; y c) estimar anualmente el logro de los anteriores objetivos(100). Los informes sobre el estado de los recursos debían realizarse cada 5 años, siendo el primero publicado en 1982, cuyo contenido mostraba las inconsistencias de los programas y sus efectos adversos al medio ambiente. Muchas veces, los fondos destinados a la conservación del suelo eran usados para construcción de vallas, sistemas de irrigación de campos u otros equipos que nada tenían que ver con la protección del suelo. Muchos de los programas eran olvidados por los agricultores tan pronto recibían los fondos. La cubierta vegetal de protección del suelo frágil, conservada con subvenciones, era inmediatamente eliminada a la finalización de los programas para volver a labrar los suelos. En general, las subvenciones no se dirigían a la conservación del suelo más frágil y la descoordinación de la Administración era mayúscula. Los 25 programas del USDA que mencionaba la ley eran administrados por 8 departamentos diferentes(101).

Al mismo tiempo, se rectificó la legislación con la Agricultural, Rural Development and Related Agencies Appropiation Act de 1979, por lo que cambió el régimen del programa de conservación más importante, el Agricultural Conservation Program öACP- con el fin de no conceder subvenciones a prácticas favorecedoras de la producción que no tuviesen efectos sensibles en la conservación del suelo, e incluir subvenciones a las prácticas favorecedoras de la lucha contra la contaminación(102).

La era Reagan se caracterizó por el recorte presupuestario en estas partidas. La erosión del suelo, como objetivo federal, sin fondos procedentes de Washington, se dejó en manos de los Estados y entes locales y el esfuerzo de la Federación secentró en las zonas donde la erosión era muy grave. El recorte presupuestario(103) llegó a suprimir el SCS, auspiciando una política puramente de mercado en los precios agrícolas, apoyando al sector privado(104). La nueva orientación ambientalista de la protección del suelo, iniciada en el seno de una crítica general de la política agraria(105) y el reconocimiento de las inconsistencias del sistema jurídico(106) sólo se pudo traducir en la Food Security Act a cuyo análisis procedemos a continuación.

Hasta ahora, el Congreso ha regulado, constituyendo obligaciones ex lege, sólo aquellos aspectos de la actividad agraria relativos a la aplicación de los inputs, como los pesticidas, que son percibidos como potencialmente dañinos(107). El Congreso se ha abstenido de disciplinar el uso del suelo agrícola porque está muy arraigado en la cultura americana la conexión de la propiedad privada del suelo con la libertad individual que trasluce una tipología de propiedad privada con una débil función social, que sólo conoce los límites del respeto a las otras propiedades. Esta idea aún está más arraigada en la comunidad agraria. Quizá por ello el Congreso ha escogido la vía de la colaboración y no la de la normativa obligatoria(108), que, además, corre el riesgo de soportar acusación de taking.

2. EL RÉGIMEN DE LA FARM BILL

El 23 de diciembre de 1985, el Congreso aprobó la Food Security Act(109) (FSA), comúnmente conocida como la Farm Bill cuyo título XII(110) se destinó a la conservación de los recursos naturales bajo una influencia notable de dos movimientos que definen la ley: el ambientalismo voluntario y el liberalismo (ausencia de protagonismo económico de la Unión) de la era Reagan. Dicho Título es modificado por la Food, Agriculture, Conservation and Trade Act de 1990(111), y por otras posteriores en cuestiones fundamentalmente presupuestarias, sufriendo una última y profunda modificación con el Titulo III ( Conservation) de la Federal Agriculture Improvement and ReformAct de 1996(112) . La Ley federal no pretende regular el uso de los suelos, política tradicionalmente en manos de los Estados, sino regular su propia política de subvenciones agrícolas(113).

El Titulo XII de la FSA de 1985 contiene diversos instrumentos de intervención que intentan ser el marco jurídico de la política nacional de la conservación del suelo y de los humedales(114). La Ley persigue reducir el gasto público y, por tanto, se centra exclusivamente en la protección de las zonas más frágiles, mediante la restauración de los problemas ambientales causados por la agricultura, bien incentivando la retirada del cultivos en tierras frágiles, suelos muy erodibles - highly erodible land HEL- o procurando, al menos, su gestión sin daño ambiental(115). Los instrumentos de protección de la Ley no son obligatorios, sino voluntarios. Los partícipes aceptan su cumplimiento en base a las subvenciones del USDA.

2.1. PROGRAMAS DE PROTECCIÓN

Dos son las líneas de acción de la FSA de 1985, apoyadas en cuatro programas, ninguno de ellos de carácter obligatorio. Por un lado se intenta conseguir una cross-compliance entre los programas conservacionistas y los de apoyo a la renta agrícola y fijación de precios y; por otro lado, se constituye una reserva de suelo retirando de la explotación agrícola los suelos más frágiles. La primera finalidad se cumple con los programas denominados swampbuster, sodbuster y conservation compliance y la segunda con el Conservation Reserve Program.

1. The Conservation Reserve Program (CRP).

Es un programa de retirada de tierras cultivables con alto riesgo de erosión. Es el programa más importante de retirada de cultivos por motivos ambientales, instrumentalizado mediante contratos con los dueños a cambio de rentas, de duración de diez años, y cuyo régimen vigente estudiamos más adelante. Las tierras con derecho a participar debían ser suelos muy erodibles que hubiesen estado en producción, al menos dos años desde 1981 a 1985. La Ley preveía retirar 45.000 acres de cultivos que, en principio, debían ser en los suelos más frágiles, reduciendo sustancialmente la erosión(116).

2) Swampbuster

Las provisiones de la Ley denominadas swampbuster(117) intentan impedir que los propietarios de humedalespuedan transformarlos para cultivo. La consecuencia jurídica para el que transforme el humedal consiste en la pérdida de los beneficios económicos de los programas agrícolas, aunque la Ley permite excepciones(118). Humedales (wetlands) son, a los efectos de la ley, los suelos húmedos y cubiertos con plantas que, usualmente, habitan en los humedales(119). Los propietarios que quieran drenar un humedal y dedicarlo a la producción agrícola sin perder las subvenciones deben solicitarlo a las administraciones competentes(120). Usualmente, las peticiones han prosperado sólo cuando se justifiquen por las siguientes razones:

a. "third-party". Cuando de forma involuntaria (inadvertent) se provoque el drenaje del humedal por efecto de un campo tercero, anexo, o por construcción de infraestructuras por parte de los poderes públicos.

b. "minimun effects". Cuando se desee transformar estos suelos teniendo la certeza de que no se van a destruir, sino sólo afectar (disturb) y se requiere la presentación de una declaración de impacto ambiental.

No representa, pues, una verdadera protección estatutaria de humedales, sino una transformación de las inconsistencias de la política de subveciones federal que favorecía el drenaje de humedales. No estudiamos esta materia que cae fuera del alcance de nuestro objeto, mas hemos de advertir que la propia Ley observa los beneficios ambientales sinérgicos al tratar los suelos frágiles y los humedales en el mismo instrumento.

3. Sodbuster

La Ley intenta, con las provisiones denominadas sodbuster, desincentivar a los propietarios que deseen trabajar el suelo que predominantemente sea muy erodible y que hasta ese momento no se hubiese trabajado. Son suelos de muy bajo rendimiento agrario que, por esa razón, no se habían trabajado. La Ley intenta que estos suelos continúen vírgenes. El propietario que labrare estos suelos perderá todos los subsidios del USDA, a menos que aplique un plan de conservación previamente aprobado. El USDA estimó que 345â2millones de acres estaban sujetos a estas restricciones(121).

4) Conservation Compliance.

El programa anterior no es de aplicación a los suelos muy erodibles que hubiesen estado en producción en cualquier año desde 1981 a 1985 o se hubiesen retiradodel cultivo según algún programa agrario anterior. Para estos suelos, la Ley obliga a los productores a aplicar un programa de conservación a partir del 1 de enero de 1990, so pena de perder los subsidios del USDA. Se estimó que 117â9 millones de acres podían reunir esta calificación(122).

2. JUICIO GLOBAL DEL TÍTULO CONSERVACIONISTA DE LA FARM BILL DE 1985

En la Ley convergen los intereses privados y los públicos. Prima el interés particular en la reserva de suelos y en las líneas de crédito previstas para partícipes. El interés público (123) preside las provisiones de la conservation compliance, sodbuster y swampbuster. Los instrumentos financieros para el logro de los objetivos de la Ley se centran en las partidas previstas para la reserva(124) y el crédito agrícola(125) vinculado al seguimiento de prácticas conservacionistas. La aplicación de la Ley comporta una evidente mejora ambiental y paisajística(126).

La Ley se propuso retirar 45 millones de acres de suelo marginal altamente erodible. STEINER(127) manifiesta que en buena parte se ha conseguido a un coste de más de 1.400 millones de dólares por año. La Ley intenta a través de estos programas satisfacer el máximo numero de objetivos posibles(128):

* reducir la pérdida desuelo por erosión eólica e hídrica,

* proteger la capacidad de la nación de producir alimentos y fibra a largo plazo,

* reducir sedimentos y mejorar la calidad de aguas,

* preservar los valores y funciones de los humedales.

- reducir los excedentes agrícolas.

La Ley tiene varias desventajas(129):

1.- Carácter voluntario de sus programas. No hay seguridad de que el suelo más erodible tenga protección, pues el propietario puede decidir labrarlo de la forma más inconsistente, sólo a costa de perder las ayudas federales. Ello provoca también que el éxito de la Ley esté vinculado al gasto presupuestario del USDA, pues, en ausencia de subvenciones importantes, la apetencia de propietarios por el cumplimiento de las normas de conservación será mínima.

2.- Recelo de agricultores en el carácter a largo plazo de los programas. Los programas dependen de las leyes anuales de presupuestos y no hay garantías de que en coyunturas difíciles no se supriman las partidas, como enseña la experiencia.

3.-La Ley negaba, en principio, cualquier uso económico de los suelos sujetos a la reserva. Ello desmotivaba a los dueños. Sin embargo, desde 1989 la Administración (el ASCS) ha autorizado algunos usos, como el pastoreo en lugares acotados, permitiéndolo las reformas posteriores de la Farm Bill.

4.- El CRP es caro e incita a especular en terrenos por parte del capital especulativo.

5.- Existe una gran inconsistencia al no prever el destino de los suelos sujetos a la reserva a la finalización del contrato.

2.3. LÍNEAS GENERALES DE LAS REFORMAS DE 1990 Y 1996

Previamente a la importante reforma de 1996, la Farm Bill de 1990 supuso la consolidación del modelo de tratamiento del problema de la erosión del suelo tal como se diseñó en la Ley de1985(130). La preocupación por la conservación ambiental excede a la preocupación del control de la erosión como cuestión específica. La reforma se centra en los instrumentos tradicionales de intervención; i.e., participación voluntaria, retribuciones incentivadoras, ayuda técnica, educación e información. La reforma de 1990 reautoriza al USDA a suscribir hasta 1995 contratos de 10 años en el CRP. Pero, sobre todo, la reforma eleva el nivel de protección de los humedales: respecto de las provisionesswampbuster, el programa incluye dentro de su ámbito cualquier humedal que haya experimentado una transformación por motivo de cualquier interés agrícola, y no simplemente el cultivo; además, autorizó un programa de pago de cánones por usos del suelo- easement- a largo plazo para proteger humedales , constituyendo así otra reserva húmeda -wetlands reserve program ( WRP)(131) - con una previsión de proteger 975.000 acres.

La reforma de la era Clinton de 1996 , aunque de gran calado(132), no supone una nueva orientación de los instrumentos conservacionistas. En los debates parlamentarios estuvo apagado el espíritu ambientalista que presidió la discusión de las leyes de 1985 y 1990, primando un interés por los derechos de propiedad de agricultores afectados por la aplicación de los programas(133). Las modificaciones más sustanciales de la reforma son las siguientes:

- Debilita el régimen de protección de los suelos muy erodibles en la Conservation Compliance al facilitar el aprovechamiento agrícola de los suelos por parte de propietarios(134).

- Flexibiliza el régimen de protección del programa swampbuster. Se elimina la sanción del infractor cuando voluntariamente restituya el daño causado. Aumenta la discreción del USDA en la aplicación del programa, especialmente al determinar las sanciones a los infractores (i.e., los programas de subvención a los que no pueden acceder) y la aplicación de excepciones, especialmente la de buena fe -good faith-.Se mantiene la delimitación de los humedales existente a la entrada en vigor de la Ley y no se aplica la cláusula prior converted wetland a los humedales en producción agrícola, mientras permanezcan en producción. Se constituye un programa piloto de ayudas (dentro del sistema CRP)y se deja sin efecto la obligación de consulta previa al U.S. Fish and Wildlife Service(135).

- El CRP se extiende hasta el año 2002. El programa autoriza sólo una superficie de 36â4 millones de acres, permanentemente, durante el periodo de aplicación. Se autoriza a propietarios con contratos sujetos al CRP, suscritos con cinco años de anterioridad a la reforma y cuyos suelos no sufren niveles altos de erosión potencial y no proporcionan valores ambientales considerables, a cancelar el contratoanticipadamente, autorizando al USDA a destinar el dinero obtenido de esta forma para suscribir otros contratos. Los requisitos de conservación de los suelos que han finalizado su contrato en el CRP y vuelvan a la producción no pueden ser mayores que los de los terrenos cercanos que no hayan participado en el programa. Se ordena al USDA la aprobación del reglamento de ejecución de la aplicación del CRP antes de 90 días desde la aprobación de la Ley(136).

- Se extiende el WRP hasta el año 2002 para un total de 975.000 acres. El programa debe aplicarse sobre humedales donde los beneficios para la fauna sean mayores. Un tercio de la contratación debe ser de forma permanente, otro tercio con duración de 30 años, ambos tipo easement, y el otro tercio para restauración con técnicas de cost- sharing(137).

- Se introduce un programa piloto, denominado Conservation Farm Option-CFO(138) bajo formula de contrato de 10 años con productores de suelos adscritos a programas de producción subvencionada, con el fin de que a cambio de una renta anual realicen una producción que favorezca los recursos ambientales.

- Se prorroga hasta el año 2002 el ECARP(139), Environmenal Conservation Acreage Reserve Program(140), mecanismo que procura la financiación y coordinación de los programas específicos CRP, WRP y EQIP, que a continuación señalamos.

- Se crea un nuevo programa, el Environmental Quality Incentive ProgramöEQIP- por el que se refunden cuatro programas(141) tipo cost-sahring hasta entonces en activo. El nuevo programa se basa en la asistencia técnica, cost-sharing, subvenciones y educación. La mitad de los recursos del programa se destina a problemas de conservación relacionados con el ganado. Los participantes deben adoptar un plan de conservación y los contratos oscilan de 5 a 10 años, con límites de diez mil dólares al año por contrato, sin que se rebase los cincuenta mil dólares durante toda la vida contractual por partícipe(142).

- Se crea un programa voluntario de asistencia técnica y educacional para mantener y mejorar la tierra de pastoreo. La dotación actual es de 60 millones de dólares(143).

- Se establece que, a través del mecanismo financiero CCC- Comodities Credit Corporation(144), se retiren del mercado los suelos agrícolas que sufran frecuentes inundaciones y que se hallen vinculados a contratos suscritos con el USDA. Se obliga a los participantes a cumplir con la normativa swampbuster y conservation compliance y a renunciar a futuras reclamaciones por desastres(145).

- Se autoriza al NRCS a recibir hasta 50 millones de dólares del CRP para desarrollar y ejecutar planes de gestión de mejora del hábitat silvestre(146).

- Otras cuestiones importantes de la reforma son la dotación de fondos para la política de protección de bosques y adquisición de tierras puntuales de valor ecológico(147) y la extensión hasta el año 2002 del Resource Conservation and Development Program ( RC&D), que es un programa de promoción rural conectado con la conservación de los recursos(148).

3. INSTRUMENTOS DE INTERVENCIÓN EN LA EROSIÓN DEL SUELO.

Dos son los instrumentos federales vigentes más importantes de protección del suelo de la erosión: el régimen voluntario de protección y la reserva. Ambos tienen en común que se centran en la protección del suelo altamente erodible ö highly erodible land, HEL- y que se cohonesta su aplicación con la protección de los recursos naturales; pero sobre todo, del agua superficial, por lo que el suelo con alto valor ecológico se asimila al HEL.

1. DISCIPLINA VOLUNTARIA EN LA PROTECCIÓN DE SUELOS ALTAMENTE ERODIBLES.

A) DEFINICIÓN DE FINCA MUY ERODIBLE

Las normas relativas a esta materia se hallan codificadas en 16 USC par. 3811-3814. El Secretario del USDA ha aprobado, en su desarrollo, el Reglamento provisional de 1996(149), estando pendiente la aprobación del Reglamento final.

La Ley no prohíbe la gestión incorrecta de suelos muy erodibles; i.e., deja en manos del gestor de los suelos la decisión de cultivarlos ono. Creemos que la Ley no podía negar el cultivo; pero sí obligar a adoptar medidas de conservación, porque tratándose de suelos muy erodibles, los efectos desfavorables off site están bien documentados y por tanto no sería invocable la doctrina de Dolan antes estudiada.

La Ley(150) ordena que cualquier persona que, a) produzca cualquier cultivo en tierras donde predominen suelos altamente erodibles; o b) los cultive cuando esté previsto su retirada o su dedicación a fines conservacionistas; o c) cultive sin seguir un programa administrado por el USDA con el fin de reducir algún producto, no tenga acceso a participar en los programas de subvención y contratación agrícola de productos respecto de las cosechas producidas en la temporada, sinperjuicio de las excepciones que establece la Ley.

No vamos a realizar un estudio pormenorizado de carácter práctico, sino que nos vamos a centrar en aquellas cuestiones teóricas y puntos básicos del sistema de protección de suelos altamente erodibles, ya que es la única disciplina federal de protección de estos suelos.

La Ley define qué es suelo muy erodible(151) y autoriza al Secretario del USDA a realizar evaluaciones de suelos de particulares con el fin de conocer sus posibilidades de uso, sin perjuicio de que los propietarios puedan, con medios privados, realizar la calificación de sus suelos(152).

Suelo muy erodible (highly erodible land) (153) -HEL- es el suelo que a fecha 23 de diciembre de 1985 tenga la consideración IV, VI, VII uVIII(154), según la clasificación de usos de suelo realizada por la SCS, o sufra un índice medio de erosión anual excesivo, en relación con el nivel de pérdida de suelo tolerable -T- o que sufriría si produjese algún cultivo.

La Ley(155) faculta al Secretario del USDA a determinar mediante reglamentación los parámetros técnicos del cálculo de la erosión y de la relación con la pérdida de suelo tolerable. El Reglamento provisional(156) establece que HEL es el que tiene un índice de erodibilidad (erodibility index) -EI- de nivel 8 ó superior. El Erodibiligy Index es el valor numérico que expresa la erodibilidad potencial de un suelo en relación con su valor de tolerancia sin considerar las prácticas de conservación(157). El EI es el criterioque debe guiar al NRCS para realizar los mapas que fijen las zonas HEL. T es la máxima pérdida permitida para que no decline la producción a largo plazo(158).

El índice medio anual de erosión potencial -potential average annual rate of erosion- se calcula, tanto para las mediciones de erosión laminar- sheet- como en surcos ö rill- mediante la USLE(159), determinada por los factores R ( agresividad de la lluvia -Rainfall y runoff-), K (resistencia del suelo) y LS (longitud e inclinación); y de la WEE(160), determinado por los factores C (velocidad del viento y humedad de la superficie del suelo) e I (resistencia del suelo a la erosión). El Reglamento definitivo- Final Rule(161) - del NRCS de 3 de junio de 1996 sobre Soil Loss Equation(162) , que da cumplimiento a la Secc 301 c) de la Farm Bill de 1996, desarrolla el modelo de la USLE(163) , RUSLE(164) y WEE(165) adoptada por el USDA.

Por último, el terreno se considera Highly erodible Field,- HEF- finca altamente erodible cuando un tercio o más de su superficie sea HEL o quinientos o más acres de ese terreno o predio se identifiquen como HEL. La determinación perimetral del predio o terreno (field boundary) la realiza el NRSC, aunque el interesado puede solicitar su revisión(166).B) OBLIGACIONES DE LOS AFECTADOS

Para que un operador de suelos HEF tenga acceso a los beneficios federales(167) se requiere que emita una declaración -self certification-(168) donde el interesado "auto-certifica" que reúne los requisitos para la noexclusión de beneficios y se compromete a producir o usar el suelo de acuerdo con un plan de conservación(169), autorizando a los representantes del USDA a acceder a su propiedad a los efectos de verificar su self-certificate. La self certificate esratificada por el USDA(170).

Los planes de conservación deben ser realizados por el operador conforme a las guías técnicas del NRCS al tiempo de adoptarlos, que se refieren tanto al campo técnico como al económico; i.e., la ejecución del plan debe ser posible öfeasible- basado en las condiciones de los recursos locales y tecnología disponible; debe ser rentable- cost-effective- y no debe causar penalidad económica- undue economic hardship- al operador que aplica el plan de conservación. El objetivo del plan es que la pérdida del suelo sea la "mínima posible". El estándar para establecer si un plan ofrece una reducción sustancial de la erosión consiste en comparar el nivel de pérdida de suelo con el que tenía antes de su aplicación. Excepcionalmente, los suelos HEL transformados para el cultivo antes del 23 de diciembre de 1985 sólo requieren un plan de conservación que consiga una "sustancial reducción" de suelo erosionado. Para campos transformados de vegetación autóctona en cultivo después del 3 de julio de 1996 y que comporten aumento de erosión, el plan de conservación no podrá permitir un "aumento sustancial" de erosión. (171). El HEL procedente de CRP debe adoptar un plan de conservación, sin que la Administración pueda obligar al operador a adoptar mayores estándares que los de campos vecinos(172).

Los conservations districts ( organismos estatales encargados de la protección del suelo, cualquiera que sea su nombre, herederos de los SWCD) aprueban el plan de conservación tras verificación primera del NRCS. En supuesto de silencio no motivado(173) del conservation district, o en caso de inexistencia(174) de este organismo, lo aprueba el NRCS, resolución sujeta a recurso por parte del particular solicitante.

C) INCUMPLIMIENTO

La Ley(175) determina los beneficios a los que no se tiene acceso. Se desarrolla en el Reglamento provisional de 1996(176). En general se pierde el pago de cosechas durante todo el año agrícola, que incluye préstamos, indemnizaciones por desastres, pago de cánones por parte del CCC por el almacenaje de cosecha durante el año, pago durante el año del programa EQUIP, y la mayoría de subvenciones a recibir durante el año del incumplimiento.

Sin embargo, hay importantes excepciones dondeel operador no pierde las subvenciones(177); así:

- En ciertas zonas que a fecha 1 de enero de 1995 producen determinados cultivos de interés público sujetos a plan de conservación.

- Las producciones obtenidas de plantaciones realizadas antes del 23 diciembre 1985 (difícilmente puede existir alguna en 1996).

- Cuando el área trabajada se halle bajo la cobertura operativa de un sistema de conservación adoptado por el propio distrito de conservación -Conservation System Conservation District- o por el USDA.

- Cuando las plantaciones se hicieron en suelos que según estimaciones del SCS no eran HEL y después se han calificado como tales, salvo que la plantación se haya realizado después de la calificación HEL.

- Cuando un arrendatario, de buena fe, no pueda cumplir con el plan de conservación, o el dueño de la tierra se oponga a su aplicación y el Secretario del USDA determine que ello no es una maquinación para incumplir la Ley.

- Cuando el particular participe activamente en el plan deconservación y, no obstante, fracase en los objetivos, y el Secretario del USDA determine que ha sido en buena fe.

- Al que sufra pérdidas en la explotación de cualquier cosecha respecto de las subvenciones de temporadas siguientes, si el Secretariodel USDA determina que cumple con programas de conservación.

- Cuando el incumplimiento sea menor y sin efectos importantes en la erosión del suelo, o cuando el incumplimiento se deba a circunstancias fuera del alcance del particular o a consecuencia de condiciones atmosféricas, pestes o infecciones.

- En producciones no comerciales en suelos de menos de dos acres, cuando el Secretario del USDA determine que no se realiza con intención de obviar los requisitos de conservación.

Además, hay una regla general de exclusión y dos excepciones particulares:

1.-Maquinación para incumplir öscheme or devive-(178).

Las subvenciones recibidas pueden ser congeladas o su devolución reclamadas si el operador adopta o participa en cualquier maquinación o trama con el fin de evadir la aplicación de la ley.

2.- Penalidad injustificada öundue economic hardship-(179).

Si un operador, tras la aplicación del plan de conservación sufre penalidad económica, el county committee (creado por la FSA) puede haceruna recomendación al State Comittee (creado también por la FSA) para variar el plan o sistema y éste puede autorizar el cambio fundamentado sólo en esta cláusula. El State FSA Committee sólo puede considerar en su determinación factores relevantes como costes de aplicación del programa, beneficios de su aplicación y la situación económica del sujeto.

3.- Buena fe ögood faith-(180).

Queda exento de la exclusión de subvenciones el que habiendo contravenido la obligación de conservar antes del 23 de diciembre de 1985 (los que ante la inminencia del rigor de la FSA de 1985 transformaron bosque en tierra de cultivo o pasto) se determine que fue en buena fe y siempre que en plazo no superior a 1 año se ejecute un plan de conservación.

La inhabilidad para recibir subvenciones por parte del infractor alcanza a las personas relacionadas -"affiliated persons"-(181) que, en general, son los dependientes, familiares y socios, directa o indirectamente (incluyendo el trust o joint venture(182)).La pérdida de los beneficios del arrendatario no alcanza, sin embargo, al propietario(183).

D) APLICACIÓN öENFORCEMENT-.

El NRCS es el órgano competente para las cuestiones técnicas respecto de calificación de terrenos y calificación de acciones de particulares(184).

Cualquier miembro de la USDA que observe un incumplimiento de la normativa o del plan conservador mientras realice un asesoramiento técnico in situ- on site- debe informar al infractor antes de 45 días desde que observare la infracción, manifestándole las acciones requirentes para el restablecimiento. El infractor debe corregir las deficiencias a la brevedad posible. Si la corrección no se realiza totalmente antes de un año desde la recepción de la notificación de incumplimiento,el Secretario del USDA puede revisar la situación de habilidad del infractor respecto a los beneficios que pueda recibir(185). Las resoluciones del USDA son recurribles(186).

3.2. RESERVA PARA LA CONSERVACION -CRP-

A) FINES Y CONTENIDO

La reserva para la conservación (Reserve ConservationProgram,- RCP-) es un programa de retirada de tierras de cultivo creado para, a través de un sólo programa, alcanzar el mayor número posible de objetivos fijados: conservación del suelo, reducción de stocks agrícolas, mantenimiento de la renta agrícola y mejora del hábitat de la fauna, como hemos visto anteriormente

La reserva viene regulada en el 16 USC 3831- 3837 y se halla desarrollada en el actual Reglamento definitivo, Conservation Reserve Program CRPFinal Rule, de 12 de febrero de 1997(187), redactado conjuntamente por el FSA y el CCC. El Reglamento actualiza, a la vista de la experiencia, los términos y condiciones del CRP; pero, en general, podemos decir que consolida las normas ya existentessobre la reserva.

La reserva aparenta tener unos beneficios económicos netos. El Reglamento declara superar con éxito el test de costes/beneficios(188). Se acepta por parte del Reglamento que el CRP comportará un beneficio neto significativo en calidad ambiental y en el aumento de precios de las cosechas, al existir inferior oferta(189).

La preocupación primera del CRP fue la erosión del suelo HEL. Sin embargo, el Reglamento ha extendido el CRP a suelos donde la conservación a largo plazo y solución de otros problemas ambientales así lo aconsejan.

La Ley(190), con carácter general, establece que el CRP se dirige a englobar los cultivos en suelo muy erodible que reúnan cualquiera de las siguientes notas:

- cuando se permita su explotación sin adopción de medidas y puedan reducir sutancialmente la capacidad de producción para las generaciones futuras

- los que de acuerdo con la Secc. 3812 son HEL

- pastos marginales convertidos en humedales o que, antes del 28 de noviembre de 1990, constituían hábitat de fauna silvestre,

- pastos marginales para ser poblados con árboles

- cauces de ríos

- otras tierras que, de algún modo, supongan una amenaza a la calidad de las aguas on y/o off-site, o al medio ambiente, o a plantaciones recientemente realizadas, si existe un sistema permanente de protección con contornos de vegetación.

El Reglamento(191) prevé que el CCC pueda designar áreas prioritarias, sin que más del 10 por ciento de la superficie de un Estado pueda ser considerado como tal, salvo causas excepcionales. Las áreas de conservación prioritarias se delimitan cada 5 años, especialmente, atendiendo a la calidad de las aguas y otros intereses ambientales.

La Ley(192) autoriza a contratar suelo hasta el límite de que, en cualquier momento, haya un máximo de 36.400.000 acres en la reserva(193), desde 1986 hasta el año 2.002. Ello no quiere decir que ese objetivo se cumpla.

B) RÉGIMEN CONTRACTUAL

El Reglamento(194) requiere que las tierras que accedan a la reserva sean:

1) Tierras de cultivo que hayan sido efectivamente cultivadas durante dos de los últimos cinco años, según determine la Farm Service Agency y que, legalmente, puedan producir de forma normal un cultivo agrícola. Debe ser un suelo adecuado para cumplirlos fines de la Ley, tales como servir de hábitat permanente a la fauna, o constituir una defensa o filtro de la erosión, sufrir erosión procedente de riadas o corrientes teniendo riesgo de inundación cada 10 años, afectar a la degradación del agua y del medio ambiente

2)Pasto marginal, en las condiciones reglamentarias que dicte la Farm Service Agency

3) El que ya se halle anteriormente adscrito al CRP.

4) Suelo HEL.

5) Suelo de protección de cabecera de manantiales.

6) El que determine la Farm Service Agency.

La inclusión del suelo al CRP se realiza mediante contratos de duración,

generalmente de 10 años(195); aunque en supuestos de suelos con funciones más sensibles, como cinturones de protección de la erosión, corredores de fauna o bosques de larga duración pueden tener una duración superior, sin que rebasen los 15 años.

Los contratos son suscrito por el USDA y, en general(196), los propietarios o arrendatarios (éstos con arriendos de duración igual o mayor que la del contrato CRP), que gocen del derecho durante 12 meses seguidos antes del convenio(197), salvo sucesión hereditaria, adquisición ejecutoria o hipotecaria u otras circunstancias que evidencien que la adquisición no se hizo con el fin de participar en el programa(198).

Los productores pueden ofertar(199) (bids) a la Administración las cantidades que están dispuestos a recibir para incluir sus suelos en el CRP. En general, los criterios de preferencia para aceptar unas ofertas por el CCC vienen presididos por los siguientes factores: 1) erosión del suelo, 2) calidad del agua (superficial y subterránea), 3) beneficios a la fauna, 4) áreas prioritarias de conservación, 5) productividad del suelo, 6) facilidad para la conservation compliance, 7) probabilidad de que la tierra ofertada continúe con un uso conservacionista después del contrato, como cuando el oferente manifiesta su deseo de plantar árbloles, 8) calidad del aire y 9) coste.

En el caso de que la oferta proceda del CCC, si el usuario la acepta, su terreno es incorporado al CRP de forma automática.

El contrato expira :

a.- Cuando el partícipe vende la tierra, aunque el comprador puede subrogarse o celebrar un nuevo contrato. No está obligado el comprador a continuar(200). Pero cuando se vende el suelo del CRP (salvo que el comprador sea el US Fish and Wildlife Service), el propietario renuncia a recibir rentas y subvenciones cost-sharing y se obliga a devolver todo o parte de lo recibido, según criterio del Secretario del USDA, salvo que el cesionario asuma las obligaciones del contrato(201); aunque se autoriza al Secretario del USDA a condonar al propietario u operador la devolución de lo recibido cuando pierda su derecho en ejecución hipotecaria(202).

b.- Por mutuo acuerdo de las partes(203).

c.- Por decisión unilateral del Secretario del USDA, cuando así lo aconseje el interés público(204).

d.- Por decisión unilateral del partícipe, pasados 5 años de vigencia desde la firma del contrato (los celebrados antes del 1 de enero de 1995) con un preaviso razonable(205). No se permite, sin embargo, al propietario o usuario resolver anticipadamente el contrato cuando dicho suelo sea destinado a servir de barrera contra la erosión eólica o hídrica, de protección de cauces, tenga un índice de erodibilidad superior a 15 ó un alto valor ecológico, según determine el Secretario del USDA(206).

El Secretario del USDA puede modificar el contrato cuando estime que es necesario para la mejor ejecución de los fines de la Ley o cuando por otras necesidades de producción de alimentos o fibra estime que todo o parte del suelo debe ser destinado a un cultivo particular durante una temporada y bajo las condiciones que se establezcan. También se puede modificar de mutuo acuerdo(207).

A la finalización del contrato, si se tratase de suelo HEL, éste queda libre para el cultivo de cualquier tipo de producto y las obligaciones de los subcapítulos II y III de la Ley, que hemos expuesto anteriormente (para suelos HEL), serán aplicables hasta el punto de que las limitaciones sean similares a otras de tierras similares de la misma área(208).

C) OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

Es obligación del propietario u operador(209):

1. Desarrollar un plan para transformar la producciónnormal del suelo, antes de su entrada en la reserva, en otra de menos impacto ambiental, como la plantación de hierba permanente, árboles, etcétera, adecuada a la finalidad del plan(210). El plan de conservación debe ser realizado por el partícipe según las directrices del NCRS, debiendo el conservation district local aprobarlo. El plan debe reducir la erosión cost-eficiently y mantener y mejorar los recursos(211).

2. Destinar los cultivos del suelo contratado para los fines del CRP(212).

3. Nousar el suelo de la reserva para propósitos de producción agrícola, salvo autorización del Secretario del USDA(213).

4. Destinar la cubierta vegetal y los humedales para la mejora de la fauna (sin que pueda ser para el ganado o peces de interés comercial, forraje, pastoreo o cualquier uso comercial) (214).

5. Realizar las plantaciones y prácticas convenidas en contrato(215).

6. Destinar 1/8 del suelo de la reserva a plantaciones, matorral o humedal que, de forma permanente, sea de uso para la fauna, incluyendo a las aves migratorias(216).

En supuesto de incumplimiento, renuncia el partícipe a cualquier derecho y a recibir rentas y subvenciones cost-sharing, y se obliga a devolver lo recibido con intereses en supuesto de grave incumplimiento, con rebaja, en ambos conceptos, en el supuesto de cumplimiento menos grave(217).

Los derechos del propietario u operador(218) son:

1. En general, poder realizar cultivo en franjas entre árboles, siguiendo prácticas de conservación y poder cultivarsobre parte del suelo de la reserva, con reducción de las percepciones económicas; aunque estas prácticas están sujetas a autorización expresa(219).

2. Recibir los ingresos acordados(220). Los ingresos se componen de dos partidas: las rentas y las subvenciones cost-sharing(221). Éstas se destinan a sufragar los gastos de infraestructura y medidas para la conservación. Generalmente, el USDA paga el 50 por ciento de las medidas y prácticas de conservación establecidas en el contrato(222). La renta anual, que no puede exceder de 50.000 dólares por partícipe, se acomoda a la cantidad necesaria para compensar la conversión de cultivos causantes de erosión y cultivo usual a otro de menor impacto, así como el impacto económico de la retirada permanente de cultivos(223). Respecto de las rentas para transformación de cultivos erosinantes en otros menos dañinos, el Secretario del USDA determina una cuantía suficiente para motivar a particulares, bien en dinero o en productos agrícolas del CCC(224).

En el supuesto de muerte, incapacidad o sucesión por otro que cumpla los compromisos contractuales, el pago al cesante se realizará según lo establecido por el Secretario del USDA, sin atender a lo que estableciese otra ley, en la forma más justa posible, teniendo en cuenta todas las circunstancias(225). Los pagos federales por participar en el CRP son compatibles con cualquier beneficio, fiscal o no, procedente del Estado y vinculados al CRP. (226). Si finaliza el contrato durante el año fiscal se prorratean los derecho económicos(227).

3. Recibir asistencia técnica para cumplir con el contrato(228).

3.3. LAS SERVIDUMBRES DE CONSERVACION -CONSERVATION EASEMENT

La servidumbre de conservación (conservation easement) es el acuerdo voluntario entre el propietario y una organización conservacionista cualificada, realizado con el fin de proteger el suelo como recurso natural, restringiendo el uso a actividades compatibles con el objetivo de conservar. El hábitat silvestre, las aguas, los cauces, los humedales, las vistas son, entre otros, los objetivos del conservation easement(229). El término conservation easements procede del urbanista WILLIAM H. WHYTE que lo popularizó en la década de los 50. Los primeros conservation easements se remontan a 1880, constituidos para proteger los accesos a los parques de Boston. (230).

A través de las conservation easements, el Gobierno federal puede conseguir objetivos ambientales sin necesidad de regular el uso del suelo y por tanto sin riesgos de afrontar un acusación de taking(231); además, la normativa de usos del suelo está sujeta a cambios debidos a vaivenes políticos, lo que no sucede con una servidumbre de conservación . Este sistema de actuación difiere de los programas, comoel CRP, en que no necesitan funcionarios para su ejecución, pudiendo incluso ser más barato. Desde luego es más barato que la expropiación del suelo como técnica ambiental. Por tanto, las conservation easements tienen varias ventajas sobre las anteriores vías de actuación: 1) son voluntarios; 2) flexibles, pues el propietario puede convenir la servidumbre más adecuada; 3) no necesitan agencias o funcionarios para su ejecución; 4) son eficientes, pues se atienden de la mejor forma los intereses públicos necesarios dejando al propietario el disfrute de los otros usos(232). Las conservation easements tienen un trato favorable en los impuestos federales y estatales, fomentando su constitución(233).

Por ser una institución de Derecho privado, debe ser catalogada dentro del Derecho patrimonial, constituyéndose de forma general como una servidumbre negativa y personal. Sin embargo, ello plantea problemas a la hora de exigir judicialmente el cumplimiento del derecho por parte del titular, y en la extinción de la servidumbre en supuestos de confusión de predios, ejecución hipotecaria, etcétera; por eso algunos Estados han aprobado leyes regulando las conservation easements, eliminando los obstáculos que la aplicación pura del common law suponía para la finalidad de estos instrumentos(234). Las leyes de los Estados tienen un contenido desigual. Algunas, como la de Alabama(235), limitan las conservation easements a algunos usos; otras, la mayoría, como Maryland(236), derogan la aplicación del common law en los aspectos que restringen las conservation easements; algunas otorgan el remedio procesal de la injunction al titular de la conservation easement(237) .

Existe una propuesta de Ley uniforme de conservation easements(238), aprobada en 1981(239) que ha sido adoptada ya por más de 16 Estados(240). La Ley uniforme autoriza tanto a las agencias del Gobierno como a las organizaciones sin ánimo de lucro a ser titulares de las servidumbres, extiende la legitimación de exigir el cumplimiento de la carga y le reconoce validez de la servidumbre, aunque pudiera extinguirse por aplicación de common law(241).

La Farm Bill de 1985 supuso un innovador uso de las conservation easements, al autorizar al Secretario del USDA a adquirir servidumbres sobre suelos agrícolas por periodo no inferior a 50 años, a cambio de renegociación de préstamos otorgados por el FmHA, realizados antes del 23 de diciembre de 1985(242).

La Farm Bill de 1990 faculta al FmHA a continuar con la política anterior, y extiende las conservation easements en varias direcciones. Por un lado autoriza al USDA a adquirir conservation easements a perpetuidad dentro del programa de la Farms for the Future Act (de carácter promocional agrícola, que crea la Farm Bill de 1990(243)), servidumbre que se adquiere por la Unión para ceder al Estado. Por otro lado, en el programa de protección de cuencas y de recursos de la Watershed Protecion and Flood Prevention Act(244), la Ley autoriza la adquisición de servidumbres para cederlas al Estado u organizaciones ambientales(245) .Por último, en el programa de protección de bosques de la Forest Stewardship Act, que viene regulada en la propia Farm Bill de 1990 (en su Título forestal) (246), las autoriza con el fin de proteger zonas de impacto ambiental y protección de cauces(247).

Pero la más importante apuesta en la conservación del suelo de la Farm Bill de 1990 a través de este instrumento reside en la constitución del Environmental Easement Program, autorizando al Secretario del USDA a adquirir, desde 1991 a 1995, conservation easements sobre granjas o ranchos para asegurar la protección a largo plazo de suelos ambientalmente sensibles o reducir de la degradación del agua(248). Puede ser perpetuo o de la máxima duración que permita el Estado. Las tierras aptas para este programa son las que estén en el CRP(249), las afectadas por el Water Bank Act(250) y otras tierras de cultivo que se hallen en cauces, sirvan para el hábitat silvestre o tengan valores ambientales que, de producir alguna cosecha, afectarían a los fines ambientales de la Unión, del Estado, o de los gobiernos locales(251), estando excluido el suelo de la reserva destinado a la producción de fibra y plantación de árboles(252).La Farm Bill de 1996, en su título III, Conservation, no autoriza la adquisición de nuevas conservation easements dentro del programa anterior; pero adopta la técnica de la servidumbre como instrumento general dentro de los programas CRP, EQUIP y, sobre todo, en el programa de protección de humedales, el Wetlands Reserve Program, donde la forma de participación de los terrenos en el programa es a través , principalmente , de la constitución de conservation easement (253).

No parece que pueda surgir problema cuando el Gobierno de la Unión adquiera conservation easements a perpetuidad y la legislación del Estado prevea que estas servidumbres no puedan ser a perpetuidad, incluso cuando las adquiera para cederlas al propio Estado o a una entidad privada de conservación. Desde una perspectiva privatista, parece coherente que no se pueda adquirir y después ceder un derecho que no pertenece al "bundle of rights" del propietario según la legislación del Estado cuando, además, no se pretende por parte del Congreso preempt la autoridad del Estado respecto de la duración perpetua de las conservation easements; pero la property clause autoriza la adquisición de conservation easements a perpetuidad, aunque no se contemple por el Estado(254).

4. COORDINACIÓN DE PROGRAMAS

La Farm Bill de 1996(255) crea un superprograma denominado Environmental conservartion acreage reserve program,-ECARP- dirigido por el Secretario del USDA para coordinar las tres reservas ambientales más importantes: CRP,WRP y EQIP(256).El programa tiene autorización hasta el año 2002. Los instrumentos para desarrollarlo son los contratos de participación y los de adquisición de easments, debiendo la Administración asistir a propietarios y gestores de suelos agrícolas y ganaderos para conservar y mejorar el suelo, el agua y los otros recursos relacionados. El esfuerzo del ECARP debe descansar en estrategias de protección a largo plazo de suelos ambientalmente frágiles, determinando las áreas aptas para participar en los programas(257).

El ECARP pretende no duplicar los esfuerzos de las reservas(258) y distribuir los beneficios territorialmente(259); pero también debe velar por los intereses privados de los terceros cuando no hayan celebrado el acuerdo directamente con el USDA y tengan intereses sobre la cosecha. El USDA tiene autoridad para distribuir los derechos económicos en equidad(260).

La Ley autoriza al Secretario a servirse de las agencias ya existentes para el cumplimiento de los programas ; el Secretario puede usar al NRCS, Forest Service, Fish and Wildlife Service, agencias estatales forestales, de pesca y caza, instituciones académicas, comités del condado y estatales(261), Soil and water conservation districts y otras agencias apropiadas(262). Se permite que personal autorizado y competente, distinto del NRCS, asegure la asistencia técnica(263).

El CRP se gestiona, en lo referente a distribución de fondos, por el Commodity Credit Corporation y la Farm Service Agency. La aplicación del programa in situ se realiza por los State y County Committee creados en la Food Security Act. Las cuestiones más técnicas, como la estimación del índice de erodibilidad, adecuación del suelo para tener capa vegetal permanente, factores para mejorar la calidad del agua, etcétera, se dejan al NRCS; aunque la opinión del mismo no vincula al CCC, pudiendo este último consultar con otras agencias federales o estatales(264).

IV. EL CONTROL DE LA EROSIÓN DEL SUELO EN EL MARCO DE LA CONTAMINACIÓN DE ORIGEN DIFUSO

1. PRESENTACIÓN

El flanco más preocupante de la erosión del suelo es su manifestación en la contaminación de las aguas. El suelo arrancado y erosionado, con contaminantes, pesticidas y fertilizantes adheridos, acaba en ríos y lagos, contaminándolos. Es una contaminación que no se ve, pero se nota. La erosión del suelo es sin duda la principal fuente de esa contaminación invisible- difusa-; y la actividad agrícola es la mayor causante de esta erosión(265), mas cualquier actividadque manipule el suelo sin cuidado contamina a la postre las aguas.

La Federal Water Pollution Control Act de 1972(266), denominada popularmente como Clean Water Act-CWA(267).- , es la Ley federal cuyo objetivo(268) es restaurar y mantener la integridad química, física y biológica de las aguas de la nación, para lo cual prohibió el vertido a las aguas navegables de contaminantes , y combatió la contaminación de las aguas en la fuente, marcándose plazos cortos para el cumplimiento de los objetivos, previendo que para 1985 ya no debían verterse a las aguas ningún contaminante. Los bienes protegidos por la Ley son las aguas navegables superficiales- Nation's waters-(269) y no las subterráneas.

Aguas navegables se definen como "the waters of the United States, including the territorial seas" (270). La EPA ha definido las aguas navegables incluyendo todas las aguas que en el presente y en el pasado han servido para el comercio interestatal o son susceptibles de servir para ello en el futuro, las que sufren el efecto de flujo y reflujo de las mareas; y todas las demás aguas, como lagos interestatales, ríos, corrientes (incluso las discontinuas), humedales, estanques, etcétera. En el pretérito, el concepto de navigable waters se ha usadopara definir la competencia de la Unión(271). Pero la CWA expande la definición del término extendiendo la competencia de la Federación, alcanzando la "cláusula de comercio" para proteger prácticamente todas las aguas superficiales del país, incluyendo los humedales.

Los tribunales han avalado esta interpretación amplia y la autoridad de Congreso para ampliar el concepto en US v. Ashland Oil & Transp. Co(272). Desde esta Sentencia se ha aplicado a los humedales, como en US v. Texas Pipeline Co(273). Aguas navegables se definen, pues, ampliamente por la Ley y la jurisprudencia.

La ley dibuja dos esquemas de tratamiento para alcanzar los objetivos. Por un lado, trata la contaminación de origen puntual; es decir, la causada generalmente por la tubería que arroja al agua los contaminantes ( point source of water pollution).Por otro lado, la Ley trata de forma diferente a la contaminación de origen difuso (nonpoint source of water pollution), que no admite, por naturaleza, las mismas soluciones que la anterior .

La calidad de las aguas también se procura con otros instrumentos legales. Así, la Sección 112 de la Clean Air Act de 1990 establece un programa para proteger los grandes lagos y estuarios (great waters) (274). Por otro lado, la calidad del litoral se regula en la Coastal Zone Management Act de 1972(275), que sufrió una profunda modificación en 1990, acercando la Ley a las previsiones contenidas en la CWA.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CWA

Antes de la década de los 70, el control de la contaminación de las aguas era generalmente materia de los Estados, cuyas normas eran poco efectivas ya que se favorecía a las industrias en detrimento del ambiente(276). Con algún antecedente remoto(277), la primera ley federal en relación con la calidad de aguas fue la Water Quality Act de 1948(278) que dotó fondos federales para la investigación de los fenómenos de la contaminación del agua y para los programas estatales de control de la contaminación. La Federal Water pollutionControl Act Arrendments de 1956(279) suplementa dicha ayuda a los estados.

Con la Federal Water Pollution Control Act de 1965(280), el Congreso ordena a los Estados que adopten estándares de la calidad de las aguas y controles para alcanzarlos. En 1972(281) la Ley sufre una severa revisión; podemos decir que constituye una nueva ley, ya que lo único que se conservó fue el título(282). La Ley es modificada en 1977(283) y, nuevamente, en 1987(284) , comportando esta revisión un intento de mayor compromiso en la resolución de la contaminación difusa. La reforma amplía la Sección 208 a las "areawide waste treatment management" e introduce la Sección 319(285). Igualmente, la reforma autorizó a las tribus a gestionar programas federales para controlar la contaminación en sus reservas(286).

3. CONTAMINACIÓN FOCAL. POINT SOURCE POLLUTION

La contaminación de origen puntual, definida en 33 USC °Ë 1362 (14), es la producida por el vertido en las aguas de contaminantes(287) (incluido el calor) a través de un foco localizado(288).

La Ley diseña dos técnicas para controlar la contaminación de origen puntual:

a. Autorización del vertido.

El vertido a las aguas de contaminantes requiere autorización, que es gestionada por el National Pollutant Discharge Elimination System (NPDES) (289). La Ley prohíbe la descarga de cualquier "pollutant" procedente de point source(290) salvo que tenga autorización del NPDES(291).

La limitación del vertido es un mecanismo de control de calidad point source. Son estándares específicos para cada tipo de industria que establecen el contenido máximo de partículas contaminantes que pueden verter el agua(292). Los estándares de vertido vienen reguladas en 40 CFR 400-424, ocupando un volumen de CFR.

Los Estados están autorizados a administrar sus propios programas, que deben respetar los estándares de la CWA. Generalmente, los Estados administran el NPDES bajo la supervisión de la EPA(293). Si el Estado no administra correctamente los permisos, la EPA puede revocarle la competencia en este campo a través de un procedimiento de difícil ejecución(294), y ejercerla directamente(295).

Las autorizaciones se basan en el cumplimiento de estándares de tecnologías y calidad de aguas(296).La CWA faculta al Administrador de la EPA para adoptar estándares y normas para alcanzar los objetivos de la Ley(297). Una de las tareas básicas de la EPA es adoptar los límites de los vertidos de contaminantes. Los estándares se adoptan en función de la clase de contaminante. Por un lado el contaminante se clasifica en convencional, no convencional y tóxico. Por otro se distingue el contaminante procedente de vertido nuevo o ya existente(298).Los contaminantes convencionales son, generalmente, los procedentes de plantas industriales y aguas residuales urbanas(299). Los tóxicos vienen detallados en una lista y se incluye en calidad de su toxicidad, persistencia y degradabilidad(300). Los no convencionales son los que no se incluyen en ninguna de las dos anteriores categorías(301). La CWA emplea cuatro tipos de estándares: best practicable control technology currently available (BPT)(302), best available technology economically achievable (BAT) (303), best conventional pollutant control technology (BCT) (304) y best available demonstrated control technology(BACT) (305).

Además, la Ley ordena las plantas de tratamiento de residuos municipales(306) y tiene una sección, la 404, que regula el drenaje o vertido de materiales en aguas navegables. Esta sección se administra por el Corps of Engineers, de gran tradición en la gestión de obras portuarias en ríos.

b) Adopción de estándares de calidad de las aguas.

La CWA ordena que cada Estado determine el estándar o nivel de calidad de sus aguas, sujeto a revisión de la EPA(307). Los niveles mínimos de calidad de las aguas se determinan en función del uso que se dé a las aguas(308). Los vertidos autorizados no pueden provocar que las aguas receptoras rebasen los estándares de calidad de aguas(309). Esta técnica es, pues, prevalente.

La Ley castiga la contaminación de las aguas de forma severa. La CWA ofrece tres mecanismos a la Administración para procurar la aplicación de la Ley cuando el obligado no lo haga(310): Primero, la EPA tiene la posibilidad de dirigir una administrative order. Es el medio más suave. El contenido de la compliance order es variado dependiendo del incumplimiento. Muchas veces se emiten las orders por parte de la Administración con el único fin de evitar responsabilidades ulteriores por negligencia del gestor público. El segundo remedio es el injunctive relief, donde la Administración solicita a un tribunal de distrito federal una permanent or temporary injuction para corregir una violación(311). La tercera vía esla presentación ante tribunal federal de demanda solicitando sanción civil y/o penal para el infractor(312). Por la primera se pueden imponer multas de 25.000 dólares durante cada día que se cometa la infracción. Con la sanción penal se persigue el incumplimiento negligente(313) y el doloso(314) de la Ley, cuando se cause un daño personal o material(315).

El Congreso ha querido reforzar el cumplimiento de la Ley posibilitando a los ciudadanos el acceso a los tribunales ejercitando la acción popular para impedir acciones contaminantes -injunction relief- e instar la condena del infractor al pago de multas, pagaderas directamante al Tesoro público(316). Esta acción es una especie de la doctrina qui tam, de origen muy remoto, donde el relatortiene derecho a una parte de lo reclamado(317); en la acción de la CWA el particular no tiene ningún beneficio, aproximándose a la definición de la acción popular de nuestro Derecho. Cuando un ciudadano quiere ejercer la citizen plaintiff, antes de interponer la citizens suit, debe notificar a la EPA, al Estado y al infractor la existencia de la infracción. Pasados sesenta días desde las notificaciones, si no se ha restaurado la legalidad puede interponer la demanda(318). Si la EPA o el Estado deciden ejercitar acciones ante tribunales federales o estatales, el particular no puede ejercer la acción popular(319), aunque muchos tribunales requieren una acción contundente de la Administración para vedar el acceso del particular a los tribunales(320). También cabe la acción popular contra la Administración (EPA o el Estado) cuando no cumpla sus funciones(321).

4. CONTAMINACIÓN DIFUSA. NONPOINT SOURCE POLLUTION

Las escorrentías de lluvia y las provocadas por el derretimiento de nieves son las mayores vías de contaminación difusa de las aguas, afectando, en general, a todo el suelo. El agua de escorrentía recoge las partículas y sustancias, algunas tóxicas, y por lo general las vierte en el agua superficial afectando a todo tipo de aguas. Todas las escorrentías son contaminantes: de la ciudad, de minas, de terrenos en construcción, especialmente carreteras, y, sobre todo, de los campos agrícolas. Algunos sedimentos que, por sí no son tóxicos, en contacto con las aguas aniquilan lavida acuática. En especial, la erosión del suelo provoca que el destino de fertilizantes, pesticidas y desechos de animales sea las aguas.

La diversidad de causas hace difícil su tratamiento homogéneo. Los efectos son más fácilmente mensurables(322).

4.1 APROXIMACIÓN A LA DEFINICIÓN DESDE LA JURISPRUDENCIA

El término "nonpoint source" no es definido por la Ley. Desde muy temprano ha tenido lugar una importante batalla judicial para calificar algunas actividades como point source con la consiguiente obligación de solicitar permiso previo. En general, los tribunales reconocen que la definición de point source no incluye a las aguas sin canalizar(323); pero como dice DAVIDSON(324), la cuestión se complica cuando en algunas actividades se emplean obras, aún simples, para recoger o canalizar el agua. Varias decisiones jurisprudenciales han perfilado la interpretación de point/nonpoint source.

1) United States v. Earth Sciencies, Inc(325).

Los hechos son los siguientes: la EPA demandó a unaempresa minera de obtención de oro. La mina disponía de un sistema de separación del oro de la ganga que usaba cianuro. El líquido sobrante pasaba a un depósito que, a su vez, era elevado para nuevo uso de separación de oro. Una primavera calurosa provocó que las nieves se derritiesen anticipadamente y que se inundase el depósito con el líquido. Las aguas, con contenido venenoso, acabaron en el cauce del Rito Seco Creek.

El Tribunal de Apelación del 10th Circuit, revocando la sentencia del Tribunal de Distrito, declaró que, aunque la Ley excluía con carácter general las actividades mineras del concepto de point source, estimaba que en el espíritu de la Ley estaba el considerar point source "any activity that emits pollution from an identifiable point". Para el Tribunal fue determinante que la empresa hubiese construido un sistema para recoger los sobrantes de líquido(326).

2) Sierra Club v. Abston Construction Co, Inc(327).

En este asunto, iniciado mediante acción popular, los hechos son los siguientes: en una mina de carbón, los residuos eran depositados en un lugar específico. El agua de la lluvia arrancaba las partículas de los residuos y las arrastraba ladera abajo. Aunque la empresa construyó estructuras para recoger la escorrentía, parte superaba los obstáculos y, al final, paraba en el cauce . El Tribunal de Apelación del 5th Circuit , revocando la Sentencia del Tribunal de Distrito, falló que la actividad era point source. El Tribunal de Apelación manifestó que la definición de point source excluye las escorrentías de agua superficiales libres sin ningún tipo de colector o canalización; pero si se canalizan la actividad es point source(328).

3) United States v. Oxford Royal Mushroom Products, Inc(329).

Causa criminal con los siguientes hechos: una empresa eliminaba el agua residual a través de un sistema de aspersión que era absorbida por el suelo. Un exceso de riego provocó que parte de lo no absorbido fuera a parar a una corriente por una rotura en un tramo de un canal que rodeaba el terreno. El Tribunal, con carácter previo, debía decidir si la actividad era point source con el fin de resolver la acción penal.

El Tribunal sentenció que la actividad era point source y manifestó que uncollected surface runoff may, but not necessarily, constitute discharge from a point source(330). El Tribunal manifestó que si la actividad era point o nonpoint era una cuestión de hecho y que, aunque la escorrentía se provocase de forma no canalizada, podía ser point.

4) Quivira Mining Campany v. United States Envorinmental Protection Agency(331).

Los hechos son los siguientes: una mina depositaba residuos contaminantes en cárcavas en cantidades pequeñas para impedir que las escorrentías superficiales llegasenlejos; sin embargo, las filtraciones produjeron que el contaminante llegase a aguas navegables a través de acuíferos. El Tribunal de Apelación manifestó que la actividad era point source.

5) National Wildife Federation v. Gorsuch(332); United Statesex rel. Tennessee Valley Authority v. Tennessee Water Quality Board(333).

Los hechos en ambas causas fueron similares. Se trataba de un embalse de producción de energía eléctrica. La acusación era que el embalse contaminaba el río disminuyendo el nivel de oxigeno disuelto y creando un aumento de varios minerales en el agua, como hierro, manganeso, fósforo y mercurio. En el asunto National Wildife Federation v. Gorsuch, la EPA sostuvo la opinión de que el embalse no constituía point source porque no introducía físicamente un contaminante en el río procedente del mundo exterior. Lo básico para la definición era que el contaminante entrase por primera vez, no importando sus cambios cuando estaba ya en el río. El Tribunal del Distrito de Columbia aceptó la opinión de la EPA, fallando que la actividad no era point source. De la misma opinión fue el 6th Circuit en United States ex rel. Tennesse Valley Authority v. Tennesse Water Quality Board.

4.2. ESCORRENTÍAS DE LLUVIA Y AGUAS SOBRANTES DE RIEGO (IRRIGATION RETURN FLOWS Y STORMWATER DISCHARGES).

La redacción de la Ley de 1972 incluía las aguas sobrantes de riego dentro del concepto de point source. Ello provocaba importantes problemas a la Administración en la expedición de numerosasautorizaciones(334). La Reforma de la CWA de 1977 modificó la definición de "point source" para excluir de ella a los return flows from irrigated agriculture.

El rigor de la jurisprudencia, en especial earth sciences(335), obligó al Congreso a excluir del concepto de point source algunos fenómenos, dejando clara su voluntad de excluir con carácter general a la agricultura del régimen de autorizaciones. Tras la reforma de 1977 eran point source las escorrentías de las lluvias provocadas en campos agrícolas. La reforma de 1987 añadió a la exclusión las agriculture stormwater discharges(336). La reforma también excluyó de la definición de point source la escorrentía en minas cuando, por canalización, el agua no contactara con la materia prima(337).

4.3. DEFINICIÓN DE LA EPA

La EPA ha definido la contaminación difusa de forma pedagógica; pero poco útil, como pollution caused by diffuse sources that are not regulated as point source and normally (....) associated with agricultural, silvicultural and urban runoff, runoff from constructions activities, etc(338).

Podemos nosotros decir que la contaminación de origen difuso es la que no es de origen puntual, teniendo en cuenta que los tribunales han sostenido que la definición de la contaminación point source debe entenderse de forma amplia(339). Nonpoint source incluye la contaminación procedente de escorrestías con origen en actividades agrícolas, silvícolas, mineras y de construcción(340). La agricultura es la causa principal de contaminación difusa(341).La erosión del suelo es una fuente permanente de este tipo de contaminación.

El régimen de la contaminación difusa se encuentra regulado en la CWA en dos lugares, de contexto y origen desiguales: nos referimos a sus Secciones208 y 319(342), donde se observa un marco subrayado por el protagonismo de los Estados.

4.4. SECCIÓN 208

La Ley de 1972 dio un tratamiento a la contaminación difusa de aguas a través de una actuación integral planificada, siendo el plan una pieza detodo el sistema de protección de las aguas. El plan se formula como un instrumento de control global de los residuos; pero sólo para aquéllas zonas donde el control de la calidad de las aguas fuese un problema. la Sección 208 CWA(343) - Areawide waste treatment management -regula dicho plan global de gestión y tratamiento de residuos con un alcance territorial amplio.

El contenido de la estrategia de control de contaminación difusa es el siguiente:

a. Identificación y designación de áreas con problemas importantes de control de la calidad de aguas(344).

Los Estados(345) deben señalar las áreas, delimitadas, con problemas de calidad de agua, que sean consecuencia de concentraciones urbanas, industriales o cualesquiera otras. Deben también designar una agencia responsable para la planificación de residuos de cada área(346). Cuando áreas homogéneas abarquen a dos o más Estados, éstos deben cooperar al señalar los límites de áreas y la planificación adecuada que procure alcanzar los estándares en la calidad del agua, eligiendo a una sola organización representativa que se encargue del plan de gestión(347). La Ley autoriza a que las agencias estatales existentes intervengan en el plan, en sus respectivas áreas(348). Todas las designaciones deben ser aprobadas por la EPA(349). Respecto de las zonas que queden fuera del área de planificación debe ser el Estado el propio planificador.

En caso de inactividad del Estado, la Ley autoriza al Chiefelected officials of local Gobernments(350) del lugar donde se sufra el problema a realizar la delimitación del área y la designación de un organismo capaz de encargarse de la planificación(351). La EPA puede aprobar la propuesta.

b. Proceso planificador.

La organización debe tener en funcionamiento un plan de gestión de residuos del área. El plan debe ofrecer alternativas a los residuos y debe incluir a todos los residuos dentro del área. Los planes deben ser notificados a la EPA. La Ley concede un año para la elaboración del plan(352).

El plan debe incluir necesariamente:

- Identificación de los trabajos de tratamiento necesarios para dar solución a los residuos industriales y urbanos del área cuya generación se prevea en los próximos 20 años como mínimo; los sistemas de recogida de aguas de escorrentía y programas de financiación de las obras. Igualmente se identificarán las mejoras que se consigan en el territorio como consecuencia de la aplicación del programa, tal como la obtención de espacios abiertos, etcétera(353).

- Fijación de prioridades y metas(354).

- Establecimiento del marco normativo(355) con el fin de: I) aplicar los requisitos del tratamiento de residuos de la Sección 1281 (C); II) regular el emplazamiento, modificación y construcción de cualquier estructura en el área que pudiese provocar cualquier tipo de vertido en la misma; y III) asegurar que los vertidos industriales y comerciales cumplimenten los pretratamientos adecuados(356).

- Identificación de todas las agencias responsables de todas las medidas del plan(357).

- Idenfiticación de medidas a tomar para ejecutar el plan, incluidas las económicas y ambientales(358).

- Vías para: I) identificar la contaminación difusa relacionada con la agricultura o la silvicultura, en los supuestos que sea conveniente, incluyendo escorrentías procedentes de regadíos agrícolas, debiendo considerar sus efectos acumulativos, runoff en áreas de estiércol, y áreas destinadas al pastoreo y a la producción agrícola; II) establecer procedimientos y métodos (incluyendo la aprobación de normas para el uso del suelo) para controlar to the extent feasible estas fuentes(359).

- De igual manera como el párrafo anterior, respecto de las fuentes contaminantes procedentes de la industria minera(360) y de laactividad constructiva(361).

- Identificación de los procesos de invasión de aguas saladas en aguas dulces resultante de reducción de flujo de ríos, estuarios, u otras causas, previendo formas de solución con el mismo estándar que en el anterior supuesto(362).

- Vías para controlar todos los residuos generados en el área(363) y los depósitos superficiales o soterrados de residuos contaminantes(364) que puedan afectar a las aguas.

c) Tutela e incumplimiento

El plan de gestión de tratamiento de residuos debe ser aprobado anualmente por la EPA(365). La autorización alcanza también a la idoneidad de las agencias operativas en la ejecución(366).

La EPA, el Cuerpo de Ingenieros del Ejército(367) y el Departamento de Interior(368) deben asesorar a las agencias o gobernadores cuando lo soliciten. Igualmente la EPA debe financiar a las agencias en la construcción de obras y proyectos según el plan, generalmente mediante subvenciones que no pueden exceder del 75 por ciento del coste(369).

En elsupuesto de que el Administrador de la EPA determinase que el Estado no gestiona el plan correctamente, cometiendo fallos muy importantes, y éste no cumpliese las indicaciones dadas para su corrección en 90 días, la EPA revocará la aprobación del plan(370).

Se prohibe a la EPA subvencionar cualquier obra sin la autorización de la agencia estatal responsable de la ejecución del Plan de un área(371).

No se otorgará ningún permiso de la sección 1342(372) si contradijese el plan.

d) Apoyo a agricultores. Agricultural cost-sharing(373).

Para fomentar el cumplimiento de los planes estatales, la Reforma de 1977 modificó la Sección 208 creando el Rural Clean Water Program, ofreciendo financiación a los propietarios que atendiesen las best management practices öBMP- para controlar la contaminación difusa, generalmente, pagando el 50 por ciento de la inversión(374). Las agencias estatales son las encargadas de definir las BMP y la financiación se instrumentalizó a través de contratos a largo plazo con el USDA, generalmente de 5 a 10 años(375).

4.5. SECCIÓN 319

La Reforma de 1987 es consciente de que la contaminación difusa es la fuente más importante del deterioro de las aguas del país; y, por ello, incluye dentro de los objetivos de la Ley el control de la contaminación difusa(376). La Reforma crea la Sección 319 -nonpoint source management programs-, instaurando un programa nacional específico de protección de la calidad del agua de la contaminación difusa.

El programa se estructurade la siguiente manera:

1) Informes de evolución de los Estados(377)

Los gobernadores de cada Estado deben preparar un informe que debe ser aprobado por la EPA(378). El informe puede servirse de la información ya existente usada en la aplicación de la Sección 208 y otras secciones(379). Dicho informe debe contener:

a.- Identificación de las aguas navegables del Estado que sin controles adicionales de la contaminación difusa no pueden alcanzar o mantener los estándares de calidad(380).

b.- Identificación de las categorías de contaminación difusa que contaminan los distintos tramos de aguas y contribución específica de cada una de dichas categorías(381).

c.- Descripción de vías y procesos, incluyendo la colaboración intergubernamental y participación pública, para identificar best management practices y medidas para controlar cada categoría de contaminación difusa y reducir to the maximun extent practicable el nivel de cada categoría de polución(382).

d.- Identificación de los programasestatales y locales ya existentes relacionados con el control de la contaminación que abarquen también la difusa(383).

2) Programas de gestión estatales(384)

Además del informe anterior, los gobernadores deben preparar un programa de gestión para cada cuenca(385) estatal, de aplicación en cuatro años, para controlar la contaminación de las aguas estatales de contaminantes procedente de fuentes difusas y mejorar dichas aguas. El programa necesita aprobación de la EPA(386). Para la elaboración del programa, el Estado debe contar to the maximun extent practicable con las agencias y organizaciones privadas con experiencia(387) , así como con autoridades regionales y locales y otros Estados vecinos(388).

Cada programa(389) de gestión debe incluir(390):

a.- Identificación de las BMP y medidas a tomar para reducir los contaminantes por cada categoría de fuente, incluyendo el impacto que dichas medidas puedan provocar en la calidad de las aguas(391).

b.- Identificación de las vías y programas(392) necesarios para poder lograr la aplicación de las BMP(393).

c.- Cuadro de objetivos cronológicos a alcanzar, que deberá ser ambicioso en la aplicación de las BMP(394).

d.- Certificado del attorney general del Estado acreditando la existencia demarco estatal normativo adecuado para la aplicación del programa(395).

e.- Fuentes financieras disponibles en cada año para la financiación del programa(396).

3) Facultades de control de la EPA

La EPA puede aprobar o desautorizar, en todo o en parte, el informe y programa(397) . Si el Estado no realiza el informe, lo hace la EPA y, además, informa al Congreso acerca del incumplimiento del Estado(398). Cuando éste no prepare el programa, la Ley prevé la posibilidad de programas de gestión locales. Estos programas, de ámbito territorial inferior, pueden ser elaborados por una agencia local o una organización con autoridad para aplicarlo, debiendo tener extensión geográfica suficiente, a juicio de la EPA, y respaldo del Estado(399).

Como contrapartida a las facultades de la EPA, ésta se obliga a ayudar técnicamente a los Estados que lo soliciten en la ejecución de programas(400) y a financiar su aplicación.

La EPA otorga subvenciones para la aplicación de los programas aprobados, que nunca excederán del 60 por ciento del coste y con la condición de que el resto no sea financiado por otros recursos federales(401). También puede subvencionar, con el límite del 15 por ciento de la dotación económica de la EPA para este capítulo, a Estados, particulares, agencias locales u organizaciones que controlen este tipo de contaminación(402). La EPA puede dar preferencias o prioridades a los Estados, basadas en la persistencia de problemas graves de contaminación difusa, en la aplicación demétodos innovadores(403), en la existencia de problemas interestatales, o en la protección de aguas subterráneas(404). Ningún Estado recibirá subvención si en el año anterior no ha progresado satisfactoriamente en la solución del problema y alcanzando los objetos fijados(405), debiendo el Estado informar a la EPA cuando sea requerido para ello(406) y, necesariamente, cada año, dando cuenta de la reducción de la contaminación difusa y del logro de objetivos(407). Hay, por último