Protocolo elaborado por la Comisión de Seguimiento para la Implantación de la Orden de Protección: habrá de ser conocido y observado por los Sres. Fiscales.

Solicitud de la orden de protección: los Sres. Fiscales ajustarán al formulario elaborado por la Comisión de seguimiento las peticiones que cursen presentadas por los particulares. Las órdenes de protección que se soliciten directamente por el Fiscal no habrán necesariamente de dirigirse en dichos impresos normalizados sino en los escritos que de ordinario se dirigen al Juzgado.

Orden de protección y juicios rápidos: La preferencia por la presentación de la orden en sede policial, por la que se decantarán los Sres. Fiscales en cuanto ello sea posible, se fundamenta en la posibilidad de confección de un atestado que, aparte de complementar la información de la que se dispondrá en sede judicial, permite la tramitación de la causa como Diligencias Urgentes de juicio rápido.

Procedimiento ante el Juez de Instrucción. La comparecencia: son adoptables de oficio todas las medidas cautelares, excepto las de prisión y libertad con fianza, únicas sujetas al principio de rogación para las que es precisa la previa petición de parte (art. 505.4 LECrim). Tras la Ley 27/2003, toda medida cautelar acordada como consecuencia de la previa solicitud de una orden de protección exige -art. 544 ter- la celebración de una comparecencia judicial.

Inadmisión a trámite de la orden de protección: los Sres. Fiscales a quienes se diere traslado de una solicitud de orden de protección, cuando -en supuestos que serán excepcionales- apreciaren directamente de su examen que no sería procedente su admisión por la inexistencia de fundamento, deberán dirigir por cualquier medio al Juzgado comunicación solicitando se dicte auto de inadmisión a trámite de la orden y la desconvocatoria de la comparecencia. Una de las primeras comprobaciones, a tales efectos, que habrán de llevar a cabo los Sres. Fiscales es la de indagar mediante consulta del Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica

si frente a la persona denunciada ha sido solicitada y adoptada anteriormente orden de protección en vigor.

Consideración de las medidas cautelares como primeras diligencias y juez competente para adoptarlas: los Sres. Fiscales dictaminarán a favor de la resolución de la orden de protección por el Juez de Guardia ante el que se presentó la solicitud, sin perjuicio de la posterior remisión de los autos resolviendo la orden de protección al que resultare finalmente competente para conocer de la causa. Se trata de evitar que cuestiones de competencia, frecuentes en una materia tan propicia como el maltrato habitual con supuestos de acumulación de autos o existencia de denuncias previas, impidan la resolución urgente de la adopción de medidas cautelares, lo que corresponde como primeras diligencias al Juez de Guardia ante el que se formulare la solicitud. La imposibilidad de resolver sobre la orden de protección hasta que se celebre la comparecencia puede aconsejar, en ocasiones, para evitar la falta total de medida alguna durante un lapso de tiempo, que directamente por el Juez, y sin necesidad de audiencia, se adopten determinadas medidas cautelares.

La Fiscalía General del Estado se plantea el supuesto de cuál sea la decisión que haya de seguir el Juez de Guardia que no pudo celebrar la audiencia y resolver sobre la orden de protección, cuando conste la existencia de causa abierta contra el denunciado en otro Juzgado: la solución que aporta es la de seguir considerando competente al Juez de Guardia, debiendo continuar con la tramitación de la orden de protección hasta su resolución.

Comparecencia judicial. Asistencia del Fiscal y demás partes. Motivos de suspensión: se hará coincidir cuando sea posible, en aras de la economía procesal, con la regulada en el art. 798 si se sigue juicio rápido, con el acto del juicio de faltas si la infracción fuere de dicha naturaleza o, en su caso, con la prevista en el art. 505. Fuera de esos casos, el Juez habrá de convocar específicamente a esa audiencia.

Incomparecencia del Fiscal o de alguna de las restantes partes: Si dicha incomparecencia es justificada (por no citación o por enfermedad o por imposibilidad de traslado, por ejemplo) la cuestión debe resolverse a favor de la suspensión del acto, debiendo convocarse debida y nuevamente la audiencia. Todo ello al margen de la posible adopción entretanto de medidas cautelares al amparo de los arts. 544 bis LECrim o 158 CC. La validez de la comparecencia no se resentiría por la ausencia injustificada del Ministerio Fiscal. En tal caso, el Juez de Instrucción podrá acordar la suspensión de la comparecencia para procurar la intervención del Fiscal, pero ello no será un desenlace obligado en todo caso puesto que también podrá acordar que continúe la audiencia y resolver sobre las medidas cautelares pese a la incomparecencia del Fiscal (salvo que no podría acordar entonces medidas de prisión o libertad con fianza si ninguna acusación las solicitara). En todo caso, si se diere en la práctica algún supuesto de esta naturaleza nada obsta a la intervención en cualquier momento ulterior del Fiscal: en el recurso procedente contra el auto adoptando medidas cautelares o en cualquier incidente posterior para su modificación por cambio de circunstancias. Aunque no cabe desconocer el efecto pedagógico e incluso preventivo que el hecho de la comparecencia supone para el agresor, si éste, citado que haya sido para la comparecencia, no acudiere injustificadamente a la misma, no impedirá necesariamente su celebración y la posible adopción de medidas cautelares de todo orden. Respecto de la asistencia de Letrado del denunciado es ineludible salvo cuando, por tratarse de una falta, la audiencia se celebre en el procedimiento de juicio de faltas. La inasistencia injustificada de la víctima o del solicitante de la orden de protección no determinará necesariamente la suspensión de la audiencia, sin perjuicio de que el juez pueda acordarla.

Diligencias: No se trata en la comparecencia de agotar la instrucción de la infracción penal. Ahora bien, el art. 544 ter presupone que se oiga a determinadas personas en la comparecencia; por ello, la declaración del agresor, de la víctima y demás familiares llevada a cabo en la comparecencia puede implicar, si se practica con la suficiente profundidad, que no sea preciso volver a tomar declaración en fase de instrucción a dichas personas, evitando de ese modo sucesivas comparecencias en el Juzgado. Sobre la posibilidad de proponer y practicar prueba en la comparecencia y sobre la documentación del acto son reproducibles las consideraciones que se efectuaban en la Circular 2/1995, de 22 de noviembre, sobre nuevo régimen procesal de la prisión preventiva, en el apartado III subapartados b) y c).

Medidas civiles: En la comparecencia el Fiscal únicamente interesará o se pronunciará sobre las medidas civiles interesadas por otro si existieren hijos menores o incapaces, como cabe deducir de la legitimación restringida que establece el apartado 7 del art. 544 bis.

Resolución del Juez de Instrucción: el Juez no entra a la valoración de si la víctima es o no acreedora de determinadas prestaciones (como por ejemplo la renta de inserción activa) sino que se limita a reseñar en el auto la condición de persona protegida por la orden, confiriendo así una suerte de título legitimador, en el modo y con los efectos que se establezcan por la legislación administrativa.

Notificación del auto: los Fiscales adscritos al Juzgado de Instrucción que hubieren sido notificados de la orden de protección remitirán copia de ésta, si se pronunciare sobre medidas civiles, a la Sección de lo Civil de la Fiscalía, para procurar de ese modo la coordinación entre ambas jurisdicciones; ello sin perjuicio de que sea la consulta del Registro Central para la Protección de las Víctimas el principal instrumento para conocer la existencia de órdenes en vigor. En las ejecutorias penales, máxime si la sentencia fuere absolutoria, cuidarán especialmente los Fiscales de que sean levantadas las medidas cautelares así como de que dicha circunstancia se ponga en conocimiento del citado Registro por el Secretario judicial a los efectos de cancelación oportunos.

Recursos: el auto será recurrible, en vía penal con independencia de que las medidas acordadas en la orden sean incluso exclusivamente civiles.

Consecuencias derivadas del incumplimiento de las medidas cautelares: El incumplimiento de las medidas cautelares penales (así como de las prohibiciones impuestas en sentencia al amparo del art. 57 CP) constituye el delito tipificado en el art. 468 CP, castigado con pena distinta según que se hubiere quebrantado una situación de privación de libertad o no. En este último supuesto (aplicable al quebrantamiento de las prohibiciones del art. 544 bis) la pena procedente es la de multa. Aunque no faltan resoluciones judiciales de Juzgados y Audiencias que la acogen, debe descartarse, por virtud del principio de especialidad (art. 8.1), la tipicidad del delito de desobediencia grave del art. 556, a pesar de la mayor pena que conlleva ordinariamente pues en todo caso impone la de prisión de seis meses a un año. Si el agresor incumpliere las medidas cautelares civiles (por ejemplo, no paga alimentos, no observa el régimen de visitas, etc.) no incurrirá en el delito del art. 468 sino, en su caso, en los delitos de los arts. 227 -impago de pensiones- o 226 -abandono de familia-, o en el de desobediencia si, además, concurrieran los requisitos fácticos exigidos por este tipo penal. Si el agresor, con ocasión del incumplimiento de la medida, comete una infracción penal contra alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2, se suscita el problema del posible concurso entre el delito del art. 468 con el subtipo cualificado del delito del art. 153 o del art. 173. Debe sostenerse que el subtipo agravado de los arts. 153 o 173 excluyen la condena separada por el delito del 468, estando pues ante un concurso de normas a resolver a favor de los subtipos agravados del 153 o 173 en virtud del principio de especialidad (art. 8.1). En principio, si con ello no se retrasa injustificada e inútilmente la causa en la que se acordó la medida incumplida, parece conveniente acumular a este procedimiento el delito cometido con ocasión de dicho quebrantamiento. Hay base para ello en el art. 17.5 LECrim, siempre que la fase de investigación de la causa a la que se acumulan no hubiere finalizado. Además, de este modo se permite al juez que acordó la medida incumplida valorar la conveniencia de modificar, agravándola, la medida cautelar quebrantada.

Adopción de nuevas medidas cautelares sustitutivas de la incumplida: se regula en el art. 544 bis último párrafo. La comparecencia se exige no sólo para los casos de prisión y libertad con fianza sino para aquellos en que se adopte una medida que agrave el contenido de la medida cautelar incumplida o en que se adopte la orden de protección. La relación de circunstancias que menciona el precepto para la valoración de la medida que haya de sustituir a la incumplida ("incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias") no han de ser exclusivas sino que deben ser complementadas con las que de por sí se señalan en el art. 503 y, especialmente, la relativa a la evitación del riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos (art. 503.2).