La detención cautelar: La Ley prevé la posibilidad de acordar la detención de un extranjero sustancialmente en los mismos supuestos en los que cabe autorizar el internamiento. Tal previsión legal debe de ser interpretada, dado el carácter excepcional de toda privación de libertad, en igual sentido que el artículo 17.2 CE. En cuanto a la autoridad competente para acordar la detención, teniendo en cuenta que las competencias, en materia de extranjería, están atribuidas al Cuerpo Nacional de Policía conforme al artículo 12.1.A) de la Ley Orgánica 2/1986, serán en principio sus agentes los encargados de proceder, respecto de los extranjeros detenidos en aplicación de las prescripciones de la LE, a su filiación y lectura de derechos. Ello no es óbice para que otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el ejercicio de funciones propias, como la custodia de fronteras que se encomienda a la Guardia Civil y, en todo caso, en el marco de la obligación de cooperación recíproca y de auxilio mutuo que les impone la Ley Orgánica 2/1986, puedan proceder a la identificación de extranjeros y a su inmediato traslado, en el plazo más breve posible, a los correspondientes grupos de Extranjeros del Cuerpo Nacional de Policía, cuando se encuentren incursos en alguna de las infracciones previstas en la LE.

El internamiento preventivo: el internamiento cautelar ya fue objeto de tratamiento desde la Fiscalía General del Estado, a través de la Instrucción 6/1991 y de la Circular 1/1994, cuya vigencia, en lo que no resulte modificado por la presente Circular, se recuerda.

El legislador limita la posibilidad de acordar el internamiento a la concurrencia de determinadas causas de expulsión. La comisión de una infracción penal, supuesto subsumible en el concepto amplio de actividad contraria al orden público, no resulta ya incardinable en las causas de expulsión contenidas en los artículos 53.f y 54.1 a), al no estar incluida en el catálogo de infracciones graves o muy graves de la citada Ley Orgánica 1/1992, lo que impedirá, tanto la tramitación de un expediente de expulsión amparado en tales preceptos, como el internamiento del extranjero por dichas causas. No es posible autorizar el internamiento respecto del extranjero expulsado por haber sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa, que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, dado que tal causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LE, no conlleva la posibilidad del internamiento conforme al artículo 62.1 LE.

El internamiento puede tener lugar en el caso de no abandono del territorio nacional por el extranjero ya expulsado. Este supuesto presupone la existencia de una resolución administrativa de expulsión ya dictada, es decir, la finalización de la tramitación del expediente administrativo y, además, la notificación de dicha resolución al extranjero.

Retorno de extranjero: Cuando se ha dictado una resolución administrativa de retorno y éste no puede ser ejecutado dentro del plazo de setenta y dos horas, podrá la autoridad gubernativa dirigirse al Juez de Instrucción a fin de que determine el lugar donde haya de ser internado el extranjero hasta que llegue el momento del retorno.

Devolución de extranjero: hay que poner de relieve el distinto tratamiento que la Ley otorga a cada uno de los casos comprendidos en su artículo 58.2, ninguno de los cuales tiene naturaleza sancionadora, siendo, igualmente, medidas administrativas de policía dirigidas, aquí, al restablecimiento del orden jurídico previamente conculcado, por lo que no precisan de expediente de expulsión.

Garantías: Siendo la medida cautelar de internamiento un acto de privación de libertad, su adopción ha de estar rodeada de una serie de garantías, ya perfiladas por el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1987, de 7 de julio, y plasmadas, muchas de ellas, en la nueva LE, correspondiendo a los Sres. Fiscales la vigilancia de su cumplimiento.

Internamientos en procedimientos de expulsión o de devolución del artículo 58.2.a) LE: En este apartado trata la Circular de las cuestiones atinentes al órgano judicial competente (el Juez de Instrucción del lugar en el que hubiese sido detenido el extranjero, que actuará, en estos casos, como Juez de garantías), al trámite de audiencia del interesado, a la nota de excepcionalidad de la medida, a las exigencias de motivación del auto resolutorio y a la duración de la medida (en ningún caso podrá exceder de cuarenta días, si bien la autoridad judicial podrá fijar, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, un período máximo de internamiento inferior a dicho plazo); transcurrido el plazo de internamiento fijado en la resolución judicial o el de los cuarenta días, si el plazo inicialmente acordado era menor y fue judicialmente ampliado, sin que se haya podido ejecutar la correspondiente orden de expulsión, el extranjero deberá ser puesto en libertad, sin que quepa solicitar, ni acordar un nuevo internamiento por una causa ya prevista en el expediente inicial. Sin embargo, si al extranjero así puesto en libertad se le incoa un nuevo expediente de expulsión por una causa no contemplada en el primer expediente, sí resultará posible la solicitud y, en su caso, la autorización de un nuevo internamiento.). Se dedica también un apartado a los centros de internamiento, aclarando que corresponde a la autoridad gubernativa indicar al Juez, al tiempo de proponer el ingreso, el lugar de internamiento. En cuanto al control del internamiento, siendo judicial la decisión del internamiento, el extranjero queda a disposición de la autoridad judicial que lo autorizó, por su carácter de garante principal de la libertad. En cuanto a los recursos, pese al silencio legal, la posibilidad de recursos contra las resoluciones judiciales de internamiento tiene su apoyo tanto en la STC 115/1987, de 7 de Julio, que reconoce la misma, como en el artículo 5.4 CEDH.

Internamientos en los supuestos de retorno y de devolución del artículo 58.2.B) LE: en estos casos, el plazo de los cuarenta días opera, también, como límite máximo del internamiento.

Control de los internamientos: compete a los Sres. Fiscales el velar por el respeto de los requisitos, en los términos expresados en la Instrucción 6/1991, debiendo notificárseles los autos de internamiento para la supervisión del cumplimiento de las garantías señaladas, y, para, en caso de inobservancia, ejercitar los recursos oportunos. Además, se recuerda a los Sres. Fiscales el deber de visitar periódicamente los centros de internamiento de extranjeros, levantando la correspondiente acta y dando cuenta a la Fiscalía General, así como el de llevar un libro registro de los internamientos autorizados.

Expulsión de extranjeros sujetos a causa penal: si bien en relación con delitos menos graves la opción de la sustitución del proceso o la pena por la expulsión puede resultar adecuada para conjugar los diversos intereses en juego, frente a delitos graves la respuesta no es tan clara y demanda un esfuerzo complementario de ponderación.

Autorización judicial de expulsión de extranjero inculpado o procesado: Quien acuerda la expulsión no es el Juez o Tribunal, sino la Administración que previamente ha dictado el correspondiente acto administrativo sancionador en los supuestos previstos en el artículo 57.1 y 2 LE. No es el hecho objeto del proceso penal el que motiva la autorización de la expulsión, sino la existencia previa del acuerdo gubernativo adoptado por hallarse el extranjero incurso en alguna de las citadas causas legales de expulsión. La LE autoriza al Juez a suspender discrecionalmente el ejercicio de la potestad jurisdiccional en su vertiente de juzgar el hecho incriminado, renunciando al proceso y admitiendo como solución alternativa a su conclusión la sustitución del mismo por una medida administrativa de expulsión. Este control no se identifica con el que corresponde efectuar a la jurisdicción contencioso-administrativa, es más somero y busca principalmente comprobar si el acuerdo gubernativo cumple las exigencias esenciales de la Ley en cuanto a la competencia del órgano autor del mismo, formalidades externas y concurrencia de alguno de los supuestos materiales que lo justifican en Derecho. Se impone por ello una interpretación flexible de la norma que entienda comprendidos en el ámbito de la autorización del artículo 57.7 LE los procesos en que se imputen delitos no sancionados con penas privativas de libertad. En cuanto al término inculpado ha de ser entendido con toda la flexibilidad que le es propia de modo que tan pronto se concrete la inculpación en fase de diligencias previas, mediante la citación del extranjero ante el juez de instrucción en calidad de imputado quedará expedita la vía para autorizar judicialmente la expulsión gubernativa

Procedimiento para la autorización de la expulsión: Juez competente será el de instrucción si la solicitud se presenta antes de dictarse el auto de apertura de juicio oral. A partir de dicho momento, la competencia decisoria pasará al Juez de lo Penal o a la Audiencia Provincial. Debe ser oído el Ministerio Fiscal antes de adoptarse decisión alguna al respecto, audiencia imprescindible en la medida en que la autorización de expulsión impide el ejercicio de la acción penal que en relación con los delitos públicos tiene atribuido el Fiscal. El artículo 57.7 LE exige como presupuesto de la autorización de la expulsión la sustanciación previa del expediente gubernativo.

Criterios para decidir la autorización de la expulsión: El juez constata la preexistencia de la decisión administrativa de expulsión y comprueba su validez, para lo que es preciso que haya sido adoptada por el órgano competente, con las formalidades legales y con fundamento en alguno de los supuestos de la Ley. La Ley sólo prohíbe que se autorice la expulsión en los procesos en que se imputen alguno de los delitos tipificados en los artículos 312, 318.bis, 515.6º, 517 y 518 CP -art. 57.7.2 LE-, por lo que «sensu contrario», la expulsión puede ser acordada en cualquier otro caso. La doctrina de la Fiscalía General del Estado se pronuncia desde la Circular 1/1994 a favor de la autorización de la expulsión. Este criterio se confirma en la Instrucción 4/2001 y en principio se ha de mantener con la misma generalidad en relación con los delitos menos graves. En relación con delitos de naturaleza grave los fiscales valorarán el conjunto de las circunstancias del caso -especial trascendencia del delito cometido, pertenencia a grupos organizados, alarma social, necesidad reforzada de respuesta penal- para instar la decisión que mejor acomode las exigencias de la justicia, como valor superior del ordenamiento jurídico, con las necesidades de una racional y prudente política de extranjería.

La expulsión como medida sustitutiva de la pena de prisión: La expulsión no sustituye la condena, la suspende para facilitar la aplicación de la normativa administrativa y de los fines de la política de extranjería forzando la salida de quienes no se hallan debidamente autorizados para residir en España. La expulsión puede acordarse no sólo en sustitución de penas privativas de libertad impuestas por la comisión de delitos menos graves, sino también por delitos graves que tengan prevista pena de prisión inferior a seis años, e incluso por delitos que teniendo prevista pena igual o superior a seis años, hayan conducido en función del grado de desarrollo, participación o concurrencia de eximentes incompletas o atenuantes a la imposición en sentencia de una pena de prisión de menos de seis años de duración. La regulación actual restringe la aplicación de esta medida a los extranjeros no residentes legalmente en España. El extranjero residente que se halle en posesión de alguna de las autorizaciones administrativas o dispensado de la obligación de obtenerlas en virtud de tratado o de Ley ha de afrontar el cumplimiento de la condena en las mismas condiciones que el reo español. La medida de expulsión no debe ser considerada como un beneficio ni atribuye un derecho subjetivo para exigir del juez o tribunal un trato benévolo en comparación con el dispensado a los penados españoles o a los extranjeros residentes. El juez o tribunal no está obligado a otorgar la expulsión ni sujeto a una interpretación necesariamente favorable al reo en virtud del principio «pro libertate» que en modo alguno resulta aplicable al caso. El archivo de la ejecutoria penal no justifica el automático cierre de la pieza separada de responsabilidad civil si existen bienes embargados o se han localizado fuentes de ingresos que puedan servir para satisfacer las indemnizaciones declaradas en sentencia. Debe tomarse en consideración especialmente la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico frente al infractor en aquellos casos en que el delito revista especial trascendencia bien por su gravedad intrínseca -v. gr. tráfico de drogas, agresiones sexuales- bien por las particulares circunstancias de sus autores o los fines perseguidos -grupos de delincuentes organizados, especialmente si se trata de grupos transnacionales, bandas armadas y terroristas, etc.-, bien por la existencia de una necesidad reforzada de protección a la víctima-menores, discapacitados, personas en situación de desvalimiento. A continuación se contienen en la Circular algunas indicaciones acerca de la expulsión sustitutiva del último tramo de cumplimento de la condena y de la expulsión como medida sustitutiva de las medidas de seguridad privativas de libertad

Comunicación interorgánica: el Ministerio Fiscal deberá cuidar que los mecanismos de comunicación interorgánica previstos en el artículo 136 del Reglamento de Extranjería funcionen adecuadamente. Especialmente en aquellos supuestos previstos en los apartados 2, 3 y 4 de la citada norma.

Dificultades para ejecutar la expulsión de los ciudadanos de la Unión Europea o de otros países signatarios del acervo de Schengen: aunque resulte posible en el plano teórico la expulsión judicial de un ciudadano comunitario por las causas previstas en el artículo 57.7 LE, en la práctica se revela una medida muy poco eficaz. Los Sres. Fiscales deberán, con carácter general y salvo supuestos excepcionales, informar negativamente las solicitudes de expulsión relativas a ciudadanos comunitarios que, al amparo de lo previsto en los artículos 57.7 LE y 89 CP les trasladen para informe los órganos judiciales competentes.

El Ministerio Fiscal y los menores extranjeros: consideraciones generales: se puede establecer con carácter general la presunción «iuris tantum» de que es menor todo extranjero que no haya cumplido aún los dieciocho años. Si la autoridad competente acuerda la expulsión, devolución o retorno de los padres, tutores o guardadores del menor extranjero, ello conlleva también la salida de nuestro país del menor sometido a su potestad, sin que haya que ver en ello el menor reproche sancionatorio hacia la conducta del menor. La intervención de las entidades públicas no tiene necesariamente que desembocar, en todos los supuestos de actuación protectora, en el internamiento del menor en un centro de protección. Durante todo el tiempo que un menor extranjero sea tutelado por una entidad pública, su estancia en España se considerará regular a todos los efectos (art. 35.4 LE). Los menores extranjeros que se encuentran en España en situación de desamparo no pueden ser objeto de una medida de expulsión.

Repatriación de menores extranjeros: debe intentarse la repatriación del menor con fines de reagrupación familiar. La repatriación no es, sin embargo, un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa; pueden estar en juego también otros intereses, como la vida, la integridad física o psíquica y el respeto a los derechos fundamentales del menor, que pueden hacer que la balanza del interés superior de éste se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro país. La decisión sobre el retomo del menor a su país de origen o de residencia de sus familiares o sobre su permanencia en España, corresponde a la Administración del Estado (art. 35.3 LE) por ser la única competente en materia de inmigración, emigración y extranjería (art. 149.1.2ª) CE). Sin perjuicio de ello, deben informar previamente -en razón también de su propia competencia en la materia- los servicios de protección de menores. El Fiscal podrá comprobar si efectivamente la decisión adoptada es la más adecuada a los intereses del menor. De manera especial, deberá velar para que no se sobrepase el plazo máximo en el que se ha de resolver y ejecutar la repatriación, que es de nueve meses desde la puesta del menor a disposición de los servicios competentes

Menor extranjero incurso en proceso de reforma: contempla expresamente el artículo 62.4 RE la posibilidad de que el menor que va a ser repatriado se encuentre «incurso en un proceso judicial». La referencia ha de entenderse hecha al procedimiento de la LORPM. La repatriación se condiciona en este supuesto a la autorización judicial, análogamente al supuesto de autorización de la salida o expulsión de un extranjero mayor de edad que se encuentre inculpado en un procedimiento por delito. En cuanto al juez que ha de autorizar la repatriación, parece claro que habrá de ser el titular del Juzgado de Menores competente.

Recursos contra el acuerdo de repatriación: habrán de regirse por las normas y trámites del procedimiento administrativo y de la jurisdicción contencioso-administrativa. La legitimación del Ministerio Fiscal para recurrir estas decisiones encuentra su apoyo legal en los artículos 3.7 EOMF y 8.2 LECiv -que atribuyen al Fiscal la representación procesal del menor que no tenga quien le represente (sin perjuicio del deber de representación que corresponde a la entidad pública en virtud de la tutela automática y teniendo en cuenta la superior vigilancia que sobre ésta ejerce el Ministerio Fiscal)- en relación con el artículo 19.1.a) LJCA.