El hecho particular que suscita la consulta se refiere a una empresa de sistemas informáticos que sufre un acceso indebido a sus ordenadores por parte de personas no identificadas que provocan el borrado de diversos ficheros. La investigación e instrucción de la causa requiere en estos casos como primera diligencia la identificación de los abonados desde cuyos teléfonos o terminales se han realizado las conexiones telemáticas, lo que obliga a acudir al operador del servicio telefónico para recabar la información correspondiente. En el caso que nos ocupa el Fiscal de propia autoridad y en el marco de una investigación preprocesal solicita del operador telefónico el conocimiento de los números de abonado desde los que se verificaron las conexiones presuntamente criminosas

La Consulta llega a las siguientes conclusiones:

El Ministerio Fiscal no puede inmiscuirse en datos incorporados al contenido sustancial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones sin licencia judicial.

Exigir del operador telefónico la identificación de los números de abonado conectados en una concreta y determinada comunicación supone una restricción de derechos prohibida por el artículo 5.2 EOMF, por lo que es preciso acudir al Juez de Instrucción, justificar la necesidad de la medida e instar la incoación de diligencias previas.

Si el proceso está en curso, el Fiscal también debe solicitar del Juez de instrucción la adopción de la resolución judicial legitimadora de la injerencia.

Ni las diligencias de investigación preprocesal amparadas en los artículos 5 EOMF y 785.bis LECrim (actual art. 773.2 LECrim), ni las posibilidades de investigación autónoma paraprocesal que cabe deducir de los artículos 781.2 y 792.1.2 LECr. constituyen marco legal idóneo para exigir del operador de la red o del prestador del servicio la revelación de los datos de tráfico registrados en las comunicaciones establecidas.