La consulta se refiere a la aplicación del art. 68 del Código Penal, en su redacción vigente en ese momento. Hay que tener en cuenta que este precepto ha sido modificado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, con vigor a partir del 1 de octubre.

La modificación supone lo siguiente:

- La rebaja de la pena en uno o dos grados ya no tiene una redacción potestativa, sino imperativa: se pasa de un 'podrán imponer' a un 'impondrán'.

- Se hace expresa referencia al hecho de que la rebaja punitiva se llevará a cabo sin perjuicio de la aplicación del art. 66 del Código Penal (reglas para la aplicación de pena con atenuantes o agravantes).

La consulta concluía lo siguiente:

1º El art. 68 del Código Penal de 1995 al emplear los términos «podrán imponer» está indicando una facultad, de forma que el Juez o Tribunal ante la presencia de una eximente incompleta podrá optar por mantener la pena señalada al delito o por rebajarla en uno o dos grados.

2º El principio de proporcionalidad y el carácter de las eximentes incompletas hacen conveniente entender que lo ordinario será la degradación de la pena. Sólo en casos excepcionales en que esté plenamente justificada esa decisión se prescindirá de la rebaja, lo que hace especialmente exigible la motivación en la sentencia.

Debe entenderse que lo concluido en al consulta queda sin efecto en virtud de la nueva redacción del art. 68.