La Delegación de las funciones paternas. Aproximación a su configuración en los supuestos no contemplados en el ordenamiento

1.- CONSIDERACIÓN PREVIA

Qué duda cabe de que la patria potestad es la potestad tuitiva que más facultades confiere porque se basa en el vínculo paterno-filial y es la que más confianza inspira al legislador. Pero nuestro ordenamiento también se ha preocupado de arbitrar otras instituciones tuitivas supletorias, establecidas a ejemplo de la patria potestad, que tratan de remediar la necesidad de protección que produce en una persona la minoría de edad o la incapacitación, en aquellos casos en los que no exista una filiación legalmente determinada o simplemente cuando los titulares de la patria potestad por el motivo que sea no puedan o no quieran llevar a término dicha función.

Todo este entramado de mecanismos de protección que contempla actualmente nuestro ordenamiento no es suficiente, o de hecho, no resulta del todo eficaz por dos motivos fundamentales:

1o) Por la rigidez, complejidad y lentitud de la puesta en marcha de los mecanismos supletorios, y

2o) por la inadecuación de algunos de estos mecanismos para proporcionar un entorno personal adecuado a las necesidades del menor.

Debe tenerse en cuenta que la más reciente legislación, lo que toma en consideración es la situación de hecho real del menor, su efectiva necesidad de protección, con independencia de si está o no sujeto a uno de esos mecanismos, y, en su caso, a cuál sea éste. En otras palabras, se está produciendo un cambio en la forma de enfocar la protección del menor, que ha pasado de ser institucional a ser funcional o asistencial. Porque lo que interesa más ahora es el resultado, es decir, la efectiva falta de asistencia moral o material, que las causas que lo han motivado. Por consiguiente, la existencia de un guardador de hecho que efectivamente atienda a las necesidades del menor, excluirá la situación de desamparo, si bien no impedirá que deba regularizarse la situación.

Partiendo de esta aproximación a la situación real del menor que necesita de protección, y con independencia de cual sea su situación legal, nuestro Derecho ha intentado arbitrar unos instrumentos de protección que no adolezcan de los defectos que caracterizan al modelo institucional. Es decir, que sean simples, eficaces y que permitan una intervención urgente para remediar las también urgentes necesidades del menor. Uno de los medios empleados para ello ha sido la sustitución de la intervención judicial por la de determinados organismos administrativos, por estimarse más ágil y rápida, capaz por tanto de atender más inmediatamente a las necesidades urgentes del menor(tutela automática, arts. 172.1°C.c y 3 L.P.M, y guarda administrativa, arts. 172.2° C.c y 9 L.P.M). Por otra parte, se produce una clara preferencia del legislador por los sistemas de protección de carácter familiar, por entender que éste es el entorno más beneficioso para el menor en general (acogimiento familiar, arts. 173 C.c y 10 L.P.M, y el "principio de la reinserción del menor en su familia de origen").

No obstante, puestos ahora a realizar una valoración conjunta de todas estas medidas previstas por nuestro ordenamiento, resulta que no puede hablarse con propiedad de un verdadero sistema de protección. Porque la regulación que contempla es fragmentaria e incompleta, en el sentido de que no existe una correspondencia exacta entre la situación del menor y los instrumentos legales con que se intenta su protección, que a veces dan la impresión de solaparse desordenadamente sin un criterio claro de delimitación. De hecho, el único criterio que aparece claramente definido es el que sirve de fundamento último de todas estas actuaciones; el del beneficio del menor, pero se trata de un principio demasiado ambiguo que no permite aclarar mínimamente las eventuales prioridades entre unas y otras de las figuras contempladas[1].

Por otra parte, la actual concepción de la patria potestad en la que todo se subordina al interés del hijo, ha llevado consigo una nueva forma de concebir sus caracteres tradicionales que ya no rigen con la misma imperatividad que antes, o, mejor dicho, que son concebidos actualmente de una manera distinta. Porque el concepto de patria potestad ha evolucionado necesariamente de manera acorde con las nuevas necesidades sociales.

Fruto de esta evolución ha sido, también, la importante distinción que contempla actualmente nuestro Código Civil entre titularidad y ejercicio en el ámbito de la patria potestad. Pues bien, los caracteres tradicionales de la imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e indisponibilidad, únicamente son predicables de la titularidad de la patria potestad, pero no con relación a su ejercicio.

Es bastante frecuente en las relaciones familiares, encargar a terceros de manera más o menos transitoria la vigilancia, instrucción e incluso la alimentación de menores. Hechos tan dispares y habituales, empezando por la guarda de la simple empleada de hogar o de las conocidas guarderías, cuya func...

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