Reflexiones en torno a la sociedad en formación y a la sociedad irregular. Conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del notariado el día 6 de junio de 1991

REFLEXIONES EN TORNO A LA SOCIEDAD EN FORMACION Y A LA SOCIEDAD IRREGULAR

CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 6 DE JUNIO DE 1991

POR LUIS M. SELVA SANCHEZ Registrador de la Propiedad

I. INTRODUCCIÓN

El tema que he escogido para acompañar a quienes, con más conocimientos y méritos que yo, me han precedido y seguirán en este ciclo de conferencias es el del régimen jurídico de la sociedad que todavía no es y el de la sociedad que seguramente ya no será. Para un profano, estudiar lo que a primera vista no existe puede parecer baladí. Sin embargo, nosotros sabemos su trascendencia, los cientos de páginas que los autores han dedicado al tema antes de la Reforma de 1989 y los efectos novedosos por ella producidos.

Pretendo examinar, por tanto, algunas cuestiones que plantea el nuevo régimen de la sociedad en formación y de la sociedad irregular. La primera, sociedad in fieri, porque ha sido dotada de una cierta imputabilidad y son importantísimos los efectos prácticos que se derivan de su vigencia. La segunda, sociedad non nata, porque constituye una novedad en nuestro sistema el reconocimiento legislativo de la sociedad irregular.

Pero antes de iniciar el estudio del régimen concreto de cada institución se hace preciso adelantar algunas ideas -al menos esquemáticamente- que nos permitan centrar los temas objeto de estudio y los objetivos a perseguir.

Nuestro Código de Comercio, en la regulación de las compañías mercantiles, adoptó el sistema de distinguir dos fases en el proceso constitutivo, de las cuales la primera asume apariencias contractuales y se completa con la aportación del capital, y la segunda, fase de inscripción, viene determinada por el acto de dotación de personalidad jurídica. Este es el sentido del artículo 119 del Código de Comercio cuando dispone que «Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberán hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura pública -primera fase- que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil» -segunda fase-. Una vez constituida, tendrá personalidad jurídica en todos los actos y contratos (art. 116 del Código de Comercio).

A nadie se le escapa que tales hechos no son inmediatos en el tiempo, sino que es normal que entre uno y otro transcurra un lapso de tiempo durante el cual suele ser precisa la realización de algunos actos en nombre de la sociedad no inscrita.

No se encontraban, sin embargo, en el Código normas específicas reguladoras de los actos y contratos concluidos durante la fase de formación de la misma, salvo, quizá, las que pudieran extraerse de una interpretación, ciertamente insegura, de su artículo 120, que dispone que «los encargados de la gestión social que contravinieren lo dispuesto en el artículo anterior serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma».

La Ley de 17 de julio de 1951 siguió manteniendo el sistema de doble etapa o requisito al establecer en el artículo 6 que la «sociedad se constituirá mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Desde ese momento, la sociedad tendrá personalidad jurídica». Pero preocupado ya por el problema de la regulación de los actos realizados con anterioridad a la inscripción, introdujo la importante novedad que constituyó el artículo 7 de aquélla, donde se ofrecían solucione...

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