COMMENT
Código Civil.

Artículo 1.243

I. REMISIÓN A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

El artículo 1.243 del Código civil es la mejor demostración del carácter procesal de las normas probatorias, constituyendo un precepto totalmente inútil desde el punto de vista sustantivo. Los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento civil continuarían subsistentes, sin modificación alguna, aun cuando se suprimiera en su integridad el artículo 1.243 comentado.

La justificación proporcionada por Manresa (1) dista mucho de ser satisfactoria. Que «las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento civil constituyan un conjunto de reglas bien redactadas, completas, previsoras y contrastadas en su constante aplicación» ni es cierto, como veremos a lo largo del presente comentario, ni su carácter incompleto justificaría una doble regulación en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento civil, sino más simplemente la modificación de las reglas procesales imperfectas en la propia Ley procesal.

Por otra parte, la remisión en bloque del artículo 1.243 del Código civil a la regulación procesal plantea al comentarista un problema sistemático. Si se entiende que todo el articulado de la Ley de Enjuiciamiento civil queda incorporado al Código civil, preciso será efectuar un comentario particularizado de todos y cada uno de los artículos procesales reguladores del dictamen pericial. Esta sería la interpretación literal del artículo 1.243 del Código civil que se remite no sólo al valor de la prueba, sino también a la forma en que haya de practicarse. Desde una perspectiva opuesta podría considerarse que el artículo 1.243 del Código civil al prescindir de una visión sustantiva de la prueba no es susceptible de estudio en los presentes comentarios.

Por nuestra parte hemos adoptado una posición intermedia. Aun conscientes de que todos los problemas probatorios tienen naturaleza procesal, estimamos que para un correcto estudio de la pericia es indispensable analizar y resolver todos aquellos problemas relativos al nombramiento, función y modalidades de la pericia, derechos y deberes del perito, de una parte, y de otra los relativos al valor probatorio del dictamen pericial, posibilidades de impugnación y denuncia en casación del artículo 1.243 del Código civil. Nuestro estudio tendrá una finalidad esencialmente práctica, poniendo de relieve aquellos aspectos de la pericia más necesitados de reforma, y prescindiendo de los problemas simplemente procedimentales. Únicamente dedicaremos un pequeño apartado al aspecto procedimental de la pericia, con particular atención a las facultades de investigación de los peritos.

II. NOMBRAMIENTO DE LOS PERITOS

Pese a constituir el nombramiento de los peritos una garantía esencial de su imparcialidad, existen profundas discrepancias tanto en el Derecho comparado como en nuestra legislación interna, como en la doctrina, sobre temas tan esenciales como los relativos a la designación del perito por las partes o por el Juez, e incluso el relativo al número de peritos, prevaleciendo a este último respecto las soluciones de uno o tres peritos, aun cuando existen hipótesis de dualidad e incluso de pluralidad de peritos. Creemos necesario para un correcto examen de la cuestión analizar por separado ambos problemas:

1. Designación de los peritos

Los artículos 614 a 616 de la Ley de Enjuiciamiento civil regulan en forma mixta la designación de los peritos:

a) Se designan en primer lugar los peritos sobre los que medie común acuerdo entre las partes (art. 614 de la L. E. c). Es posible, no obstante, que de concurrir una sola de las partes al acto, éste tenga libertad de designación de perito por estimarse que la contraria se conforma con su nombramiento. Esta disposición debe estimarse notoriamente perjudicial y contraria al principio de imparcialidad que debe presidir la actuación del perito, prestándose en la realidad forense a buen número de abusos.

b) De no existir acuerdo entre las partes, se procede a su designación mediante sorteo entre los peritos que paguen contribución en el partido judicial, sorteo que se efectúa por insaculación (2) entre un número de peritos triple, por lo menos, al que deba ser designado (art. 616). La insaculación constituye una peculiaridad de nuestro Derecho (3) y debe ser elogiada teóricamente, si bien en la práctica ofrece el grave inconveniente de que los peritos designados por la suerte pueden negarse a aceptar el nombramiento, por cuyo motivo, y para evitar las dilaciones inherentes a un nuevo nombramiento, es conveniente designar no sólo a los peritos titulares, sino también a los peritos suplentes, para el supuesto de no aceptación de los primeros.

c) De ser insuficiente el número de peritos a insacular, el propio Juez designa directamente los peritos (art. 616 de la L. E. a). Designación que en teoría sería la más ajustada a la naturaleza de la pericia, pero que tropieza con el grave inconveniente de la profesionalización de la función del perito (4).

La regulación de nues...

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