1) El presente capítulo trata de las condiciones y limitaciones aplicables a la adopción de contramedidas por un Estado lesionado. En otras palabras, trata de las medidas, que de otro modo serían contrarias a las obligaciones internacionales de un Estado lesionado respecto de un Estado responsable, que puede tomar aquél en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito cometido por este último a fin de obtener la cesación y reparación del hecho. Las contramedidas son un elemento de un sistema descentralizado por el cual los Estados lesionados pueden buscar la vindicación de sus derechos y la restauración de la relación jurídica con el Estado responsable que ha sido rota por el hecho internacionalmente ilícito.

2) Tanto los gobiernos como los tribunales internacionales en sus decisiones reconocen que las contramedidas están justificadas en determinadas circunstancias⁷⁷⁶. Esto se refleja en el artículo 23 que trata de las contramedidas en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito en el contexto de las circunstancias que excluyen la ilicitud. Como otras formas de autoayuda, las contramedidas se prestan a los abusos, tanto más si se tienen en cuenta las desigualdades de hecho entre los Estados. El capítulo II tiene por objeto establecer un sistema operacional, teniendo en cuenta el carácter excepcional de las contramedidas como respuesta a un comportamiento internacionalmente ilícito. Al propio tiempo trata de asegurar, imponiendo condiciones y limitaciones apropiadas, que las contramedidas se mantengan dentro de límites generalmente aceptables.

3) En cuanto a la terminología, el término "represalias" se usaba tradicionalmente aplicado a medidas que de otro modo serían ilícitas, incluidas las medidas coercitivas, adoptadas como autoayuda en respuesta a un incumplimiento⁷⁷⁷. Más recientemente el término "represalias" se ha limitado a las medidas tomadas en el contexto de un conflicto armado internacional; es decir, se ha considerado equivalente a represalias bélicas. El término "contramedidas" cubre la parte del tema de las represalias que no está asociada al conflicto armado y, de conformidad con la práctica moderna y las decisiones judiciales, el término se utiliza en ese sentido en el presente capítulo⁷⁷⁸. Las contramedidas no son lo mismo que la retorsión, es decir, un comportamiento "inamistoso" que no corresponde a ninguna obligación internacional del Estado que así se comporta, incluso si puede ser una respuesta a un hecho internacionalmente ilícito. Los actos de retorsión pueden incluir la prohibición o limitación de las relaciones diplomáticas normales u otros contactos, embargos de diversos tipos o retirada de los programas voluntarios de ayuda. Cualquiera que sea su motivación, en cuanto que esos actos no son incompatibles con las obligaciones internacionales de los Estados que toman esas medidas contra el Estado al que se dirigen, no son contramedidas y quedan fuera del ámbito de aplicación de los presentes artículos. Muchas veces se utiliza el término "sanción" como equivalente de medidas tomadas contra un Estado por un grupo de Estados o medidas decididas por una organización internacional. Con todo, el término es impreciso: el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas sólo habla de "medidas", aunque estas medidas puedan incluir una gama muy amplia de actos, incluidos el uso de la fuerza armada⁷⁷⁹. Las cuestiones relativas al uso de la fuerza en las relaciones internacionales y a la legalidad de las represalias bélicas se rigen por las normas primarias pertinentes. Por otra parte, los artículos tratan de las contramedidas a que se refiere el artículo 23. Esas contramedidas las adopta un Estado lesionado para inducir al Estado responsable a cumplir las obligaciones que le incumben conforme a la segunda parte. Tienen carácter instrumental y se tratan adecuadamente en la tercera parte como un aspecto de los modos de hacer efectiva la responsabilidad del Estado.

4) Las contramedidas deben distinguirse claramente de la terminación o suspensión de las relaciones convencionales en razón de la violación grave de un tratado por otro Estado, como se dispone en el artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Cuando se da por terminado un tratado o se suspende su aplicación de conformidad con el artículo 60, se verán afectadas las obligaciones jurídicas sustantivas de los Estados Partes, pero esto es completamente diferente de la cuestión de la responsabilidad que ya haya podido generar la violación⁷⁸⁰. Las contramedidas suponen un comportamiento que va en derogación de una obligación convencional subsistente, pero que se justifica como respuesta necesaria y proporcionada a un hecho internacionalmente ilícito del Estado contra el que se adoptan las contramedidas. Son esencialmente de carácter temporal, se adoptan para lograr un fin concreto, y su justificación termina una vez alcanzado ese fin.

5) En el presente capítulo no se hace ninguna distinción entre lo que a veces se llama "contramedidas recíprocas" y otras medidas. Esa expresión se refiere a las contramedidas que entrañan la suspensión del cumplimiento de obligaciones para con el Estado responsable "si tales obligaciones corresponden a la obligación violada o están directamente relacionadas con ella"⁷⁸¹. No es necesario que los Estados que adoptan las contramedidas se limiten a la suspensión del cumplimiento de la misma obligación o de una obligación estrechamente relacionada con ella⁷⁸². Hay diversas consideraciones que apoyan esta conclusión. En primer lugar, en el caso de algunas obligaciones, por ejemplo las relativas a la protección de los derechos humanos, son inconcebibles las contramedidas recíprocas. Esas obligaciones que no tienen un carácter recíproco existen no sólo con relación a otros Estados, sino también los propios individuos⁷⁸³. En segundo lugar, una limitación a las contramedidas recíprocas supone que el Estado lesionado esté en condiciones de imponer las mismas medidas, o medidas conexas, que el Estado responsable, y es posible que no sea así. La obligación puede tener carácter unilateral, o bien el Estado lesionado puede haber cumplido ya su parte de la obligación. Sobre todo, hay consideraciones de mantenimiento del orden y de humanidad que excluyen la aplicación de muchas medidas de carácter recíproco. Sin embargo, esta conclusión no pone fin a la cuestión. Es más probable que las contramedidas satisfagan los requisitos de necesidad y proporcionalidad si se adoptan en relación con la misma obligación o una directamente relacionada con ella, como en el caso del arbitraje relativo a Air Services⁷⁸⁴ .

6) Esta conclusión confirma la necesidad de asegurar que las contramedidas se limiten estrictamente a lo que requiera la situación y que haya salvaguardias suficientes contra los abusos. En el capítulo II se busca conseguir ese fin de diversas maneras. En primer lugar, como ya se ha indicado, trata sólo de las contramedidas no coercitivas (art. 50, 1), a)). En segundo lugar, las contramedidas están limitadas por la exigencia de que se dirijan contra el Estado responsable y no contra terceros (art. 49, párrs. 1) y 2)). En tercer lugar, como las contramedidas han de tener un efecto decisivo -es decir, que se adoptan a fin de lograr la cesación del hecho internacionalmente ilícito y su reparación y no a título de sanción- son de carácter temporal y, en toda la medida de lo posible, deben ser reversibles desde el punto de vista de sus efectos sobre las futuras relaciones jurídicas entre los dos Estados (arts. 49, 2), 3), 53). En cuarto lugar, las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido (art. 51). En quinto lugar, no deben suponer ninguna desviación respecto de ciertas obligaciones básicas (art. 50, 1)), en particular las obligaciones dimanantes de normas imperativas del derecho internacional general.

7) El presente capítulo también trata, hasta cierto punto, de las condiciones de la aplicación de las contramedidas. En particular, las contramedidas no pueden afectar a ningún procedimiento de solución de controversias vigente entre los dos Estados que sea aplicable a la controversia (art. 50, 2), a)). Tampoco pueden adoptarse de manera que vayan en detrimento de la inviolabilidad diplomática o consular (art. 50, 2), b)). Las contramedidas deben ir precedidas de una demanda formulada por el Estado lesionado al Estado responsable para que éste cumpla sus obligaciones conforme a la segunda parte, deben ir acompañadas de un ofrecimiento a negociar y deberán ser suspendidas si el hecho internacionalmente ilícito ha cesado o si la controversia está sometida de buena fe a una corte o un tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para las partes (art. 52, 3)).

8) El capítulo trata principalmente de las contramedidas adoptadas por los Estados lesionados tal como se definen en el artículo 42. En la práctica ha habido ocasiones en que las contramedidas han sido adoptadas por otros Estados, en particular aquellos a los que se refiere el artículo 48, no siendo ninguno de ellos un Estado lesionado, o bien se adoptan en nombre y a petición de un Estado lesionado. Estos casos se prestan a controversia y la práctica a este respecto es embrionaria. Este capítulo no trata de reglamentar la adopción de contramedidas por Estados que no sean el Estado lesionado. Sin embargo, esto es sin perjuicio del derecho de cualquier Estado a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 48 a tomar medidas lícitas contra un Estado responsable para asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada (art. 54).

9) Como ocurre con otros capítulos de los presentes artículos, las disposiciones sobre las contramedidas tienen carácter residual y pueden ser excluidas o modificadas por una norma especial en contrario (véase el artículo 55). Así, una disposición de un tratado que excluya la suspensión de la ejecución de una obligación en cualquier circunstancia excluirá la aplicación de contramedidas en lo que respecta a la ejecución de la obligación. Asimismo, el régimen para la solución de controversias al que deben recurrir los Estados caso de haberlas, especialmente si (como ocurre con el sistema de solución de diferencias de la OMC) requiere una autorización para tomar medidas del tipo de las contramedidas en respuesta a una violación probada⁷⁸⁵.