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Algunas consideraciones en torno al carácter predatorio ínsito en el abuso de posición dominante en el asunto «planes claros»

(Comentario a la Resolución del TDC de 8 de marzo de 2000)

I. INTRODUCCIÓN

La amplia noción de abuso de posición dominante que se ha venido imponiendo desde hace algún tiempo ha tomado, finalmente, carta de naturaleza en la reciente resolución del TDC de 8 de marzo de 2000, asunto «Planes Claros:

En este asunto, la principal cuestión que se planteaba era si la campaña publicitaria «Planes Claros» de Telefónica era engañosa; en este sentido, el TDC analizó y valoró las características del contenido publicitario de la mencionada campaña (tamaño de las letras, presentación (1) audiovisual, etc.), llegando finalmente a la conclusión de que era engañosa en cuanto que idónea para inducir a error al consumidor.

Sin embargo, la principal novedad de la resolución que comentamos en estas líneas no es la declaración del carácter engañoso de la campaña publicitaria, sino el abuso de posición dominante ex artículo 6 LDC que tal campaña suponía (2). A mayor abundamiento, es de destacar el relieve que el TDC concede a elementos de carácter subjetivo (como la intención predatoria) para apreciar la existencia de una práctica abusiva, frente a la tradicional preponderancia de elementos de carácter objetivo como criterios decisivos en valoraciones antitrust(3).

En definitiva, el relieve que los elementos de carácter subjetivo poseen para apreciar el abuso de posición dominante abre una moderna y novedosa línea de enjuiciamiento de tales ilícitos.

Tomando como punto de partida el ilícito de abuso de posición dominante, en el presente comentario nos centramos en el segundo de los aspectos mencionados, esto es, en los elementos de corte subjetivo presentes en la conducta constitutiva de abuso de posición dominante. En este sentido, prestaremos especial atención al análisis del carácter predatorio de la estrategia competitiva subyacente a la campaña publicitaria «Planes Claros» de Telefónica.

Para ello, en primer lugar exponemos brevemente los hechos y fundamentos de derecho del mencionado asunto (II), para en segundo lugar realizar un análisis y valoración de tal campaña publicitaria desde la perspectiva que ofrece el Derecho de la competencia desleal, prestando especial atención al carácter predatorio de la campaña publicitaria (III).

II. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN DEL TDC DE 8 DE MARZO DE 2000, ASUNTO «PLANES CLAROS»

Hechos:

Con fecha 2 de abril de 1998, D. José Manuel García-Mon Benayas, en nombre de «Retevisión, S. A.» (en adelante Retevisión) formuló denuncia contra «Telefónica España, S. A.» (en adelante Telefónica) por supuestas conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), que consistían en: 1) desarrollar una estategia planeada y premeditada destinada a obstaculizar e impedir la entrada en el mercado y el establecimiento de un nuevo operador (Retevisión), mediante la realización de una campaña publicitaria relativa a unos planes de descuento no autorizados, con el objeto de evitar así la contratación de los servicios de un nuevo operador, conducta que pudiera constituir un abuso de posición dominante ex artículo 6 LDC; 2) utilizar en la campaña publicitaria proyectada por Telefónica información sobre la evolución del competidor (información a la que Telefónica tenía acceso debido a la entonces situación de la telefonía básica en el mercado español y, en particular, debido al denominado «acceso directo» a través del cual prestaba Retevisión sus servicios), lo que constituía un abuso de posición dominante ex artículo 6 LDC; 3) desarrollar una campaña publicitaria engañosa al anunciar productos no existentes, puesto que no estaban en el mercado cuando se lanzó la campaña ni fueron finalmente...

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