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La publicidad indirecta del tabaco en televisión

(Comentario a la SAP de Madrid de 29 de septiembre de 2000, caso «For Sun»)

I. ANTECEDENTES DEL CASO Y RESUMEN DE LA SENTENCIA

A mediados de 1997 empezó a difundirse en televisión un spot publicitario que promocionaba unas gafas de sol denominadas «For Sun». Las imágenes del anuncio, acompañadas únicamente de la música que durante años había sido utilizada en España para la publicidad del tabaco de la marca «Fortuna», mostraban a unos jóvenes en un ambiente lánguido y sofisticado. En la parte final del anuncio aparecía en pantalla el logotipo de las gafas de sol anunciadas («For Sun»), compuesto por los caracteres «For» en el mismo formato y con la misma presentación que los de la marca de tabaco Fortuna, y los caracteres «Sun» como si de un graffiti de color blanco se tratara.

Con fecha 4 de julio de 1997, la Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC) interpuso demanda contra las empresas Tabacalera, S. A., y Ferdinand Menrad Group, S. A., solicitando del juez que declarase la ilicitud del referido anuncio televisivo de las gafas «For Sun». Alegaba la entidad demandante que el spot «For Sun» constituía un supuesto de publicidad indirecta del tabaco «Fortuna» en televisión, además de ser publicidad desleal por inducir a confusión a los consumidores. Simultáneamente a la interposición de la demanda, AUC solicitó del Juzgado de Primera Instancia que acordase, como medida cautelar, la cesación provisional del anuncio litigioso.

Antes incluso de la interposición de esta demanda, otra asociación de consumidores había presentado una reclamación contra el mismo mensaje publicitario ante el Jurado de la Publicidad de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, que resolvió con fecha 15 de julio de 1997. En esta resolución (1), la Sección Tercera del Jurado declaró la ilicitud del spot controvertido, por entender que constituía un supuesto de publicidad indirecta de tabaco en televisión, en fraude de la prohibición legal.

Poco tiempo después, el 28 de julio de 1997, un auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 61 de Madrid acordaba la adopción de las medidas cautelares solicitadas, por entender que en el caso de referencia concurrían los necesarios elementos de apariencia de buena fe ypericulum in mora (2). Así las cosas, el Juzgado de Primera Instancia competente ordenó la cesación provisional de la difusión de la campaña objeto de litigio hasta que se dictara sentencia firme, previa prestación por la demandante de fianza de 30 millones de pesetas con la que poder responder de la indemnización por los eventuales daños y perjuicios que tal cesación pudiera causar a los demandados. Ferdinand Menrad Group y Tabacalera recurrieron en apelación contra el auto de adopción de medidas cautelares del Juzgado de Primera Instancia (3), que fue resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid mediante Auto de 14 de mayo de 1999 (4). En él el tribunal, lejos de acoger los argumentos esgrimidos por las recurrentes, confirmó el auto apelado en todos sus extremos, abundando en sus mismos razonamientos y en la calificación de la publicidad controvertida como publicidad indirecta del tabaco de la marca Fortuna(5).

Sobre las cuestiones de fondo objeto de la demanda resolvió el Juzgado núm. 61 de Madrid mediante Sentencia de 3 de septiembre de 1999 (6). Tras haber desestimado las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por la parte demandada, el Juzgado analizó porme-norizadamente las notables similitudes que se podían apreciar entre el anuncio televisivo de las gafas «For Sun» y la publicidad del tabaco «Fortuna». El alto grado de parecido entre ambas campañas, unido a su simultaneidad temporal y al hecho de que Tabacalera no hubiera opuesto ningún reparo a la utilización y registro de la marca «For Sun» por parte de la empresa Ferdinand Menrad Group, llevaron al juzgador a declarar la ilicitud de la publicidad televisiva de las gafas «For Sun» por constituir un supuesto de publicidad indirecta de tabaco en televisión, así como a ordenar su cesación inmediata y la prohibición para el futuro de realizar publicidad indirec...

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