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El principio de proximidad

Los Prfes Batiffol y Lagarde en su búsqueda de la norma de conflicto perfecta han considerado por encima de diversos caracteres como son la certeza, seguridad y previsibilidad de la misma, el que ésta sea justa(727), siendo diferentes los Principios que deben sumarse para introducir el elemento justicia, el cual sólo se puede alcanzar con una combinación precisa de diferentes normas que unidas sirvan para obtener el resultado previsto.

El objeto de este capítulo no será otro que el de determinar cuales son los índices más idóneos para conseguir este objetivo, ya que dependiendo de la norma invocada y de la naturaleza del contrato, las soluciones variarán de un ordenamiento a otro.

En este sentido encontramos ordenamientos como el español que utiliza criterios rígidos jerarquizados y preestablecidos para buscar la localización del contrato, frente a ordenamientos basados en Principios anglosajones que tradicionalmente han venido utilizando los «vínculos más estrechos»(728), para determinar en cada momento donde se localiza el centro de gravedad del contrato.

Estos sistemas son la base de la regulación normativa conflictual en defecto de elección de ley por las partes, siendo necesaria su ubicación en los instrumentos jurídicos aquí estudiados para ver su incidencia en la contratación internacional.

I. LA LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN EN EL CONVENIO DE ROMA

El Convenio de Roma regula en su art. 4 a través de una norma de conflicto general y cuatro normas especiales, la ley que se aplicará al contrato en defecto de elección por las partes.

La norma de conflicto general que se ha escogido es una norma flexible que se caracteriza por su generalidad así como por su originalidad, ya que según establece Kassís se presenta como una simple presunción que puede ser desplazada por provenir de una «cláusula de excepción»(729). Finalmente y en búsqueda de la solución justa, la cláusula de escape con que termina la conexión objetiva del art. 4 servirá para aproximar, en el caso de que otros índices así lo determinen, el litigio a un ordenamiento con el que presente los vínculos más estrechos. Esta solución ha sido criticada por autores como Diamond para quien el Convenio de Roma no ha hecho otra cosa que establecer una solución de compromiso que no satisface a nadie y que se sitúa entre dos corrientes opuestas, por un lado los ordenamientos que han escogido sistemas rígidos que dejan al juez un margen de actuación estrecho, ya que los puntos de conexión les han sido predeterminados, y por otro lado los países que se acogen a sistemas flexibles que dejan al juez un amplio margen de actuación.

A pesar de ello, esta combinación de factores que presenta unas características determinadas, debe ser objeto de examen por ser la base de la solución adoptada por el Convenio en el ámbito conflictual contractual.

II. LA NORMA GENERAL: EL PRINCIPIO DE LOS VÍNCULOS MÁS ESTRECHOS EN EL CONVENIO DE ROMA

Esta norma de conflicto general responde al Principio de proximidad enunciado por la doctrina, teniendo en cuenta la evolución del tráfico jurídico, que inspira la interpretación de las conexiones contenidas en los párrafos siguientes y que ha sido recogido en el párrafo 1ª del art. 4 al disponer el mismo que:

«En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del artículo 3, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos».

1. Posiciones doctrinales

A pesar de responder esta regla a las soluciones legislativas y jurisprudenciales tanto europeas, el Reino unido y Francia(730) como americanas(731), han sido criticadas por ser demasiado vagas en su enunciado dejando al juez un marco de actuación demasiado impreciso(732) que, tal como expresa Vitta, en el ámbito europeo actual puede servir para que los jueces nacionales y también los arbitros(733) interpreten dicha proximidad en base a los puntos de conexión que tradicionalmente se han venido utilizando en sus ordenamientos(734). Esta situación se traduce en una desuniformización para nada prevista en el Convenio(735), que debe evitarse tal como establece Villani, a través de una interpretación uniforme por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea; alcanzando de este modo el objetivo de uniformidad en conceptos como «vínculos más estrechos» o «prestación característica». De este modo el legislador asegura la aplicación de la misma ley a un determinado contrato, con independencia del juez que sea llamado a resolver el litigio.

Esta conexión ha sido también criticada por autores como Vischer que la han equiparado con la «voluntad hipotética» establecida en la autonomía de la voluntad, ya que supone la incorporación de un resultado subjetivo de aproximación que se deberá concretar caso por caso en base a los elementos que contenga el contrato(736). En el mismo sentido el Prf. Wengler(737) es pesimista al buscar en los sistemas rígidos la sol...

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