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Consideraciones generales

I. EL CÓDIGO PENAL DE 1995

La entrada en vigor del Código Penal de 1995 supuso un cambio importante en la concepción de diversas modalidades típicas. Tamarit Sumalla se hace eco de tal hecho destacando principalmente la transformación del Derecho penal sexual en dos direcciones: a) el desarrollo e intensificación de la tendencia político-criminal, ya manifestada en anteriores reformas209 hacia la consolidación de la libertad sexual como bien jurídico en la práctica totalidad de las figuras delictivas210; b) un cambio radical en la configuración de los tipos de delito211.

En lo referente a pornografía infantil, el nuevo Texto Punitivo tipifica en el artículo 189.1 la utilización de un menor o incapaz en espectáculos pornográficos o exhibicionistas -ubicación bastante criticada por un amplio sector doctrinal212-, llamando poderosamente la atención cómo en el precepto 189.3 el mencionado Texto legal no otorgó al Ministerio Fiscal la competencia para ejercitar las acciones pertinentes orientadas a privar al sujeto activo de la relación de responsabilidad que mantiene con el menor, sí reconociéndola expresamente en el supuesto de la prostitución. En concreto, la redacción originaria dada por el Código Penal de 1995 a esta tipología delictiva queda delimitada de la siguiente manera:

«Art. 189.1. El que utilizare a un menor de edad o a un incapaz con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos será castigado con la pena de prisión de uno a tres años

2. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento de un menor de edad o incapaz y que, con noticia de la prostitución de éste, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acudiere a la autoridad para el mismo fin si carece de medios para su custodia (...)

3. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, a la persona que incurra en alguna de las conductas mencionadas en el párrafo anterior».

Carmona Salgado al analizar el tipo del artículo 189.1 señala que «la utilización de menores o incapaces para fines o en espectáculos exhibicionistas suele concretarse en hechos tales como mostrar sus respectivos cuerpos, total o parcialmente desnudos, conducta que puede acompañarse de la ejecución coetánea de prácticas sexuales de cualquier índole y entidad ante el propio agente o ante terceros, de forma íntima o en espectáculos o locales públicos o privados. Es decir, quedan, pues, comprendidos en ella toda clase de supuestos, se acompañen o no de publicidad o divulgación y, por lo tanto, también los casos en que el menor o incapaz sea utilizado por el sujeto activo para su propia contemplación (STS de 24 de octubre de 2000). En la modalidad de utilización para fines pornográficos, el sujeto activo se sirve de sus víctimas para que realicen todo tipo de prácticas obscenas que, al propio tiempo, se pueden fotografiar, filmar o grabar para un ulterior montaje del material»213. Otros autores, como es el caso de Orts Berenguer y Suárez-Mira Rod...

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