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Bien jurídico protegido

I. FIJACIÓN DE LA CUESTIÓN

Tras la nueva reforma del Código Penal operada en virtud de Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el artículo 189 del Texto Punitivo ha quedado conformado por siete apartados tendentes a dar cobertura legal a diversos supuestos relacionados con la pornografía y corrupción de menores. Sin embargo, no todos los tipos referidos merecen incluirse como modalidades de pornografía infantil, si bien es cierto que alguno de los parágrafos únicamente contempla consecuencias jurídicas accesorias a los tipos principales -verbigracia, el número cinco del referido precepto al castigar con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses al responsable legal del menor que tuviera conocimiento del estado de prostitución o corrupción de aquél y no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado- o bien acciones procesales -por ejemplo, el parágrafo sexto encomienda al Ministerio Fiscal la promoción de las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas-. Sin embargo, el más importante a la hora de excluir de la referida denominación es el apartado cuarto, referente a la corrupción de menores, conforme a los criterios que, a continuación, procedo a desarrollar.

El delito de corrupción de menores aparece definido en el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Título VIII del Código Penal252 como aquellos actos «encaminados a iniciar o mantener a los menores o incapaces en una vida sexual precoz o prematura, así como los actos de naturaleza sexual cuya intensidad, persistencia o continuidad pueden alterar el proceso normal de formación o desarrollo de la personalidad de aquellos». La Sentencia del Tribunal Supremo 2936/1993, de 27 de diciembre [RJ 1993\9800] contempla este delito cuando «se avasallan las facultades anímicas, mente y voluntad, del menor, corrompiéndolo sexualmente».

Este tipo, contemplado en la actualidad en el artículo 189.4 del Código Penal, no encuentra cabida independiente en la figura delictiva objeto de estudio; esto es, cualquiera de los actos descritos como pornografía infantil generarán un comportamiento perjudicial en la evolución o desarrollo de la personalidad del menor o incapaz, pero no viceversa; es decir, todos los actos de corrupción de menores no llevan aparejados manifestaciones de aquélla.

García Albero reseña cinco notas identificativas de esta tipología delictiva resultantes de su previsión típica:

1. Hacer participar al menor o incapaz en comportamientos de naturaleza sexual.

2. Únicamente el aprendizaje sexual deformado puesto en práctica permite la aplicación del tipo.

3. El sujeto pasivo ha de ser menor de edad o incapaz.

4. Que de tal práctica surja un perjuicio para la evolución o desarrollo de la personalidad del menor.

5. La causación del perjuicio no puede conectarse al previo estadio de corrupción o no del menor pues no se trata de actos de iniciación sexual, ni en sentido estricto de mantenimiento de un estado de precocidad, sino de actos, per se generadores de los perjuicios aludidos253.

Tal y como expuse en el epígrafe segundo de la parte primera de este trabajo, referente al concepto y características de la pornografía infantil, es necesario diferenciar entre las terminologías pornografía y erotismo infantil pues ambas manifestaciones no cabría incluirlas en aquélla. La corrupción de menores, por el contrario y conforme a la legislación vigente, abarcaría ambas tipologías delictuales no pudiendo circunscribirla únicamente a la primera. Semejantes afirmaciones quizás pudieran comprenderse mejor con los siguientes ejemplos: a) el adulto que obliga a un menor a atender un teléfono erótico y; b) el infante filmado desnudo mientras masturba a un adulto.

En el primero de los ejemplos se observa una conducta si acaso erótica en donde el menor procede a realizar diversas descripciones con el único fin de incitar sexualmente al interlocutor no existiendo en ningún momento representación visual ni conducta sexualmente explícita sino tan sólo una comunicación ante lo cual únicamente cabría hablar de corrupción de menores254.

Por lo que respecta al segundo, existe eminentemente un acto cuya génesis pornográfica lleva implícita un comportamiento sexual perjudicador de la evolución o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo pudiendo apreciarse ambos tipos -artículos 189.1 y 189.4 del Código Penal-. Sin embargo, en virtud del concurso aparente de leyes penales -conforme a los principios de especialidad o alternatividad255-, únicamente será tenido en cuenta el primero. Sobre esta dualidad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 14 de enero de 2003 [JUR 2003\83290] indica que «en relación con el delito de corrupción de menores es claro que el tipo penal señala como conducta punible el...

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