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Conductas típicas

I. CUESTIONES PREVIAS

Como se ha puesto de manifiesto, la futura entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, ha supuesto una modificación importante de los tipos penales reguladores de la pornografía infantil. Desde la aprobación del vigente Texto Punitivo en 1995 hasta el día de hoy la citada materia se ha visto inmersa en varias reformas tendentes siempre a dotar de una concreta protección a los menores e incapaces como sujetos pasivos de esta tipología delictiva. Como puede apreciarse en la reseñada evolución, la tendencia punitiva ha girado en torno a criminalizar cada vez más los comportamientos relacionados con esta modalidad delictual hasta sancionar diferentes actos de discutible licitud y eficacia político-criminal, como es el caso de la simple posesión de material pornográfico infantil.

En cuanto a la ubicación sistemática de los tipos penales no se ha producido ninguna variación respecto al epígrafe original en tanto continúa circunscrito en el artículo 189 del Código Penal modificándose, eso sí, sus párrafos integrantes. Entre las principales novedades cabe citar, de manera escueta:

a) La introducción dentro del tipo básico del término "cualquiera que sea su soporte", en alusión a todo dispositivo susceptible de insertarse pornografía infantil;

b) la ubicación sistemática, dentro de la letra b), de la posesión destinada a la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación del reseñado contenido495;

c) el aumento punitivo de la consecuencia jurídica imponible al sujeto activo;

d) la introducción del reseñado tipo sancionador de la posesión simple de material pornográfico infantil (artículo 189.2);

e) la inclusión de un catálogo de circunstancias agravatorias de la responsabilidad penal (artículo 189.3);

f) el inserto de un nuevo tipo penal referente a la utilización directa de menores o incapaces en donde se emplee su voz o imagen alterada o modificada;

g) el lógico reconocimiento para esta tipología delictiva de las consecuencias accesorias contempladas en el parágrafo 129 del Código Penal (artículo 189.8).

Recordando lo dicho con anterioridad, que repito a efectos de delimitación de la cuestión, la pornografía infantil ha sido definida como «toda representación visual y real de un menor desarrollando actividades sexuales explícitas»496.

De conformidad con esta acepción y lo explicitado anteriormente sobre la exclusión de las circunstancias cuarta y sexta del nuevo artículo 189 del Código Penal introducido en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por hallarse, la primera, fuera del concepto de pornografía infantil, en los términos ya expuestos, y por constituir, la segunda, una consecuencia indirecta del tipo aplicable más bien al ámbito procesal, cabría referir la siguiente estructura de trabajo: a) tipo básico, artículo 189.1; b) tipo agravado, párrafo 3 del reiterado precepto 189 del Código Penal; y c) tipos autónomos, acepciones 2, 5 y 7 del citado parágrafo.

En cuanto a la naturaleza de los tipos penales objeto de estudio cabe referir cómo la prolija variedad de conductas típicas integrantes del denominado delito de pornografía infantil lleva consigo una multitud de características. Es por ello que el establecimiento de reglas generales o comunes a la totalidad de las referidas normas penales no parece que sea un criterio muy útil en cuanto a su correcta delimitación estructural. En consecuencia, como procedo a realizar a continuación, estimo más conveniente ir desgranando las posibles cualidades de los tipos penales para posteriormente asignar específicamente sus elementos identificativos si bien las cuestiones más relevantes serán abordadas al tratar de manera particular semejantes preceptos.

A) Tipos activos u omisivos. En atención a las conductas derivadas del artículo 189 del Código Penal cabe incluir bajo la primera denominación -delitos activos- la práctica totalidad de normas referidas en semejante parágrafo a excepción del inciso quinto referente a la omisión del deber de impedir el estado de prostitución o corrupción en que se halle el menor o incapaz o su puesta en conocimiento a las autoridades competentes, supuesto descriptor de la modalidad omisiva en tanto la conducta penal consiste en un no hacer algo que, en condiciones normales, el sujeto activo debiera desarrollar. En este caso concreto la doctrina penal se encuentra dividida y habla de un delito de omisión propia497, de mera inactividad498 o, como exponen Carbonell Mateu y González Cussac, «de "omisión propia de garante"; esto es, un hecho ilícito que se consuma por la insatisfacción de los derechos, o si se prefiere por el incumplimiento de los deberes que produce ésta, que, lógicamente, sólo puede ser realizada por aquel que es titular de los deberes de asistencia»499, siendo esta última, en mi op...

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