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El bien jurídico protegido

A) Razones dogmáticas y de política criminal

El concepto de bien jurídico protegido obedece a dos razones claramente diferenciadas:

. Razones de política criminal -lege ferenda- que determina aquello que debe ser protegido por el Derecho Penal.

. Razones dogmáticas -lege lata- el objeto efectivamente protegido por la norma penal de que se trate.295

Los tipos, recogidos en el Código penal de una determinada época, representan la realización más o menos feliz de un determinado programa político criminal y cuentan, entre sus puntos básicos, con la determinación de aquellos bienes que deben ser protegidos bajo la norma penal. Esta determinación depende de los intereses y valores del grupo social que en cada momento histórico detente el poder político.296

También el objeto de protección del delito de prevaricación ha pasado por una etapa de transición, desde el marco de una visión autoritaria a otra democrática297 y, en consecuencia, ha experimentado un cambio de roles: funcionario/Estado...ciudadano/Estado.

La primera etapa sólo hacía referencia al funcionario, que jurado el cargo, ponía su persona a disposición del Estado; por ello se habla de infracción del deber del cargo, infracción deber de lealtad, fidelidad, etc.,298 para referirse al objeto de protección de dicho delito.

La segunda, por el contrario, contiene dos periodos distintos: el primero se decanta por conceptuar como bien protector la Administración de Justicia, la función judicial, la independencia, imparcialidad, etc., pero sin desligarse de la relación funcionarial.

El último periodo supone, efectivamente, un cambio de roles porque sitúa al ciudadano frente a la Administración de Justicia en sus expectativas constitucionales: acceso a la justicia, derecho a la tutela judicial efectiva de los juzgados y tribunales, que implica, en términos generales, el derecho de todo ciudadano a una resolución o sentencia justa.

Todo ello sin olvidar, como afirma Manes, que el debate sobre la reforma de los delitos contra la Administración pública es una constante de la reflexión penal actual, y no sólo del ordenamiento jurídico italiano.

Desde la aparición de la corrupción, como fenómeno sistémico, a la consideración siempre creciente de las patologías de la acción administrativa en todos sus aspectos -prevaricación, abusos de función, malversación, etc.- las problemáticas están casi exclusivamente enfocadas desde una perspectiva de política criminal y las opciones avanzadas de la reforma reflejan limitaciones, a menudo, sometidas a exigencias represivas.299

Entre estas opciones destaca, principalmente, aquélla que debería guiar una reforma: la correcta individualización de los intereses que se entienden tutelados, es decir, el bien jurídico.

Así pues, las líneas directrices de la reforma deberían estar dirigidas hacia el progresivo abandono de una dimensión exclusivamente abstracta del bien jurídico, en favor de una dimensión individual y particularista del mismo, reconstruido con líneas específicas según cada norma. -a.r-

Por lo que debería estar siempre más valorada la diferencia entre bien jurídico como categoría -objeto jurídico "en vulgar definición", que a menudo no es más que una paráfrasis de criterios sobre los que se querría fijar la misma función administrativa- y el bien jurídico específicamente tutelado por cada norma, enfocado sobre un aspecto particularista y más concreto de tutela; un esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo universal a lo particular. -a.r-

1.- Visión autoritaria

a) La infracción del deber como bien jurídico

La doctrina alemana arguye a la lesión o infracción en el cargo, unas veces refiriéndose al Título que recoge todos los delitos del cargo (Amtsverbrechen), otras, al bien jurídico de la prevaricación.

Maurach y Mezger-Blei, posición más autoritaria, fijan como bien jurídico de todos los delitos del cargo: la confianza pública en la pureza del ejercicio del cargo; von Liszt, en toda infidelidad pública, en la que a través de la violación del cargo, igualmente, se viola o se pone en peligro otros bienes jurídicos -especiales o comunes-, no siendo suficiente para la protección del mismo la sola sanción disciplinaria, aun cuando lo esencial en estos delitos no sea la cualidad de funcionario, sino la lesión del deber del cargo.300

El deber del cargo, como objeto protector de la prevaricación, según los razonamientos de Trepper, supone que el juez cuando viola el Derecho, lesiona en gran medida los intereses del Estado, junto a los suyos propios, en virtud de la autoridad que representa. ...

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