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La hipoteca constituida sobre una finca (solar) sobre la que existen edificaciones no declaradas ni mencionadas en la escritura de constitución del préstamo hipotecario

I. Planteamiento del tema

Preocupados por la hipoteca y por la necesidad de aclarar las reglas referidas al contenido de la mencionada garantía, hemos elegido en esta ocasión el tema que se refiere a los problemas que suscita la hipoteca de bienes edificados; es decir, la hipoteca que recae sobre una finca (solar) ya edificada cuando se aporta en. garantía hipotecaria, con. la particularidad de que la edificación que sobre la misma existe no ha sido declarada en el Registro de la Propiedad y tampoco ha sido mencionada o descrita en. la escritura de constitución del préstamo hipotecario.

El estudio que proponemos, a pesar de lo que a primera vista pareciera, tiene una proyección no sólo dogmática, la relativa a la aplicabilidad o no, para el tratamiento del tema, de las normas que se ocupan de la extensión objetiva de la hipoteca o de las que se refieren al objeto de la mencionada garantía, sino también práctica, a la vista de los diferentes efectos que una u otra solución proyectan sobre el tema en cuestión.

Es cierto que, por regla general, en la gran mayoría de las ocasiones las partes que conforman el crédito hipotecario (acreedor hipotecario y deudor hipotecante o hipotecante no deudor) describirán en la escritura de constitución de la hipoteca la finca en el verdadero estado en que se encuentra en el momento en que es aportada en garantía hipotecaria. Normal también será que de estar edificada dicha edificación haya sido declarada con carácter previo, o al menos de forma simultánea.

Y es que resulta no sólo aconsejable sino conveniente hacer constar en la escritura de constitución del préstamo hipotecario la existencia o no de dichas edificaciones porque este hecho hará más fácil probar, llegado el momento de ejecutar la hipoteca, si el referido edificio era existente o nuevo. La importancia práctica que de este hecho se deriva se advierte a la vista del diferente trato ofrecido por el legislador hipotecario a las sobre o subedificaciones que se realizan sobre el edificio ya existente (respecto de las cuales se proclama la extensión objetiva natural, ex art. 110.1 LH), a las edificaciones ya existentes (respecto de las cuales, según estamos defendiendo, la hipoteca recae sobre ellas por formar parte del objeto inicialmente hipotecado) y a las nuevas edificaciones no afectas a la garantía hipotecaria salvo que medie pacto expreso de extensión (ex art. 110.1 in fine LH). Así lo ha puesto de relieve, de forma reiterada, la jurisprudencia registral -en las Resoluciones de la DGRN de 6 de febrero de 1986 (RJ 1008) 1 y 26 de abril de 1999 (RJ 2971) 2- y civil -en SSTS como la de 8 de julio de 1997 (RJ 5790) 3 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 2 de marzo de 1993 (AC 321) 4.

Sucede en ocasiones, las menos, que el propietario de una finca edificada, cuya edificación no ha declarado en el Registro de la Propiedad, cuando se ve en la necesidad de solicitar un préstamo con garantía hipotecaria y no tiene más remedio que aportar en garantía de dicho préstamo la finca referida, omite cualquier referencia a la edificación sobre ella existente en la escritura de constitución de la hipoteca. Las razones que le pueden llevar a realizar dicha omisión son, entre otras, las siguientes: a) o bien, porque no había declarado la edificación con la intención de evitar sufragar los gastos fiscales relativos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a que está esta modificación jurídico-real (la obra nueva) 5; b) o bien, porque la constitución de dicho edificio había sido realizada sin obtener del Ayuntamiento la oportuna licencia de edificación 6, o porque dicho edificio resultaba ilegal con arreglo a la normativa urbanísticas 7.

Pues bien, descrita la finca en el Registro de la Propiedad como un solar inedificado, proceden las partes a transcribir en la escritura de constitución del préstamo hipotecario dicha descripción registral 8.

En este supuesto que, insistimos, no constituye la regla general, pero ya se ha planteado ante el Tribunal Supremo, siendo el valor de la finca, tal cual consta inscrita en el Registro, suficiente para garantizar la cuantía del crédito garantizado, queda absolutamente justificado que la entidad de crédito se despreocupe, a priori, de la «actualización» de la descripción registral. Al fin y al cabo, la edificación existente sobre la finca que se aporta en garantía hipotecaria no hace sino incrementar la garantía de cobro del crédito concedido, que es lo que a la entidad financiera le preocupa.

El tema exige tratar de resolver el problema teórico-práctico que dicho supuesto plantea llegado el momento de ejecutar la hipoteca: determinar qué va a pública subasta, quién y sobre qué cobrará con preferencia y si el ...

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