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Tutela penal

1. El problema: la incorporación de medidas de discriminación positiva al campo del Derecho Penal

La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante, Ley Integral) incorpora un Título, el IV, relativo a la tutela penal, que por primera vez eleva el género a criterio cualificador de la conducta delictiva y, consiguientemente, del agravamiento de la pena. La tramitación parlamentaria de la ley evidencia cómo ha sido este extremo el que ha provocado mayores discusiones y el que, a la postre, ha provocado uno de los escasos cambios de la redacción original del proyecto de ley orgánica presentado por el Gobierno a las Cortes Generales. De hecho, las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra esta Ley de las que hasta la fecha tenemos noticia, centran su reproche en la posible inconstitucionalidad de diversos artículos de la tutela penal1. Parece necesario analizar, en primer lugar, el conflicto planteado. Para ello expondremos el debate preliminar sobre los aspectos más conflictivos de este Título IV. Posteriormente estudiaremos la tramitación parlamentaria del proyecto; expondremos así las soluciones alternativas propuestas por los diferentes grupos parlamentarios y la solución definitivamente alcanzada. Sólo entonces estaremos en condiciones de analizar el conflicto planteado a la luz de la dogmática constitucional; para ello estudiaremos las nociones de igualdad y diferencia en el constitucionalismo del Estado social y, posteriormente centraremos el análisis en la naturaleza y funciones del Derecho Penal en el vigente constitucionalismo.

1.1. Posiciones preliminares

Fueron los artículos 29, 30, 31 (primer apartado) y 32 del proyecto de ley presentado por el Gobierno al Congreso de los Diputados los que provocaron mayor polémica. Los restantes preceptos, relativos al cumplimiento de la pena y a la inserción de una pena específica para la falta de vejaciones leves, obtuvieron de menor crítica2. El sexo de la víctima y con ello del sujeto activo cualificaba la conducta delictiva. Por primera vez se introducía un elemento discriminatorio a favor de la mujer en un campo tan sensible como el del Derecho Penal. En cual-quier caso, era diversa la forma de establecer tal discriminación en los preceptos mencionados: las posibilidades oscilaban entre introducir un tipo cualificado del tipo general en función del sexo de la víctima (protección contra las lesiones) o convertir el sexo de la víctima en criterio para transformar lo que en supuestos ordinarios era una falta en un delito (protección contra malos tratos, protección contra las amenazas de un mal que no constituya delito, coacciones).

El artículo 29 se refería a la protección contra las lesiones y modificaba el artículo 148 del Código Penal que recoge un tipo cualificado del tipo básico de lesiones3; incorporaba a los supuestos que recoge este tipo el caso de que la víctima fuere o hubiere sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por análoga relaci...

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