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Aspectos sustantivos de los privilegios en el concurso: analisis del ordinal cuarto del art. 91 de la Ley ConcursaL.

I. Encaje sistemático de los créditos con privilegio general dentro del procedimiento concursal

La entrada en vigor de la nueva Ley Concursal Ley 22/2003 de 9 de Julio (en adelante LC) y la normativa complementaria (v.gr: LO 8/2003 de 9 de Julio para la Reforma Concursal por la que se modifica la LO 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial)1, ha supuesto un cambio fundamental en nuestro vetusto Derecho Concursal2.

Anteriormente, todos los intentos de modernización de la materia a debate, quedaban frustados, lo que dio lugar a la multiplicación de las excepciones concursales, bien en forma de derechos de ejecución separada, bien en forma de privilegios crediticios3. Esta circunstancia, asociada a los históricos defectos de la normativa en cuestión, había convertido al proceso concursal en un difícil entramado de disposiciones legales4.

En efecto, si bien, la reforma de una cuestión tan compleja como es la situación de insolvencia o crisis de la empresa con todas sus connotaciones económicas, ha sido laboriosa y ha influido, de forma notable, en su naturaleza multidisciplinar y, aún partiendo de la base que, inicialmente, la podríamos calificar como positiva, adolece de algunos defectos que debieran haberse corregido a lo largo del iter legislativo en lugar de perpetuarse en el tiempo.

Se ha desaprovechado la ocasión para elaborar un Texto más ajustado a las exigencias de la realidad actual y, desde luego, con una toma de postura más arriesgada y decidida en algunos planteamientos, concretamente, en materia de privilegios5 y un poco más comedida, en materia de créditos subordinados6, maximizando, la satisfacción de los acreedores concurrentes y tratando de fomentar acuerdos que supongan la continuación de la actividad económica; de esta manera, la determinación del orden en el cual van a cobrar los indicados, se convierte en un aspecto primordial, por lo que la clasificación y graduación de créditos aparece como la "piedra de toque"7 en cualquier sistema concursal.

El propósito del presente trabajo no pretende, siquiera, el examen pormenorizado de un artículo completo8, sino que, modestamente, una vez especificadas las líneas generales del precepto, tratará de reconstruir la regla contenida en el ordinal cuarto del art. 91 de la LC9, que califica como créditos con privilegio general "Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social, que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del número 2 de este artículo. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe." Por último, se determinará el alcance de la ejecución separada de los créditos indicados.

La legislación concursal, centrada en el ámbito que antecede, sirve para ordenar los procesos de ejecución colectiva (si se entra en la fase de liquidación) y guiarnos a través de complicadas situaciones laberínticas. Lo deseable es que el régimen del concurso no sea el producto de un precipitado de intereses heterogéneos, sino que se arregle a principios ordenadores claramente cognoscibles. Sucede, empero, que todo subsistema jurídico, implica una solución de compromiso entre la simplicidad, la claridad y la seguridad jurídica, por un lado y la complejidad, el matiz y la equidad por otro.

Desde otra perspectiva, en la generalidad de los Ordenamientos desarrollados, los criterios de reparto de la masa activa se estructuran en torno a tres parámetros: 1) preferencia, graduación y prelación10 de sentido vertical o jerarquizado; 2) prioridad temporal, hipertrofiado en nuestros Códigos y bastante menguado, lamentablemente, en la Ley Concursal; y 3) proporcionalidad de eficacia horizontal (concursu partes fiunt). Nada obsta, por tanto, a que nuevas delimitaciones, permitan introducir dimensiones ulteriores en el reparto, aunque ello supondría acrecentar la complejidad del modelo11.

Partimos del supuesto de que la preferencia, es el derecho accesorio que en virtud de pacto o por determinación del Derecho objetivo, se confiere a un acreedor, para que su crédito se satisfaga, prioritariamente, al de otros acreedores concurrentes12. Por efecto de esta preeminencia, el acreedor preferente (art. 89.2 LC), ve mejorada y reforzada la tutela ordinaria de su crédito. Los sujetos pasivos de la preferencia, que es un concepto esencialmente relativo, son el resto de los acreedores y no el deudor originario13.

De lo anterior se deduce, que todas las causas de preferencia así denominadas, tienen su origen directo e inmediato en la Ley, sin intervención alguna de la autonomía...

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