Trata sexual de mujeres y prostitución forzada. Algunas notas críticas con motivo de la LO 11/2003

Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal (2005)

Carmona Salgado, Concepción - Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Granada
Section: Estudios
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I. Consideraciones políticocriminales y de técnica legislativa sobre las modificaciones introducidas por esta ley en el delito de tráfico ilegal de personas con fines de explotación sexual.- II. A modo de reflexión final.

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Trata sexual de mujeres y prostitución forzada. Algunas notas críticas con motivo de la LO 11/2003

I. Consideraciones politicocriminales y de técnica legislativa sobre las modificaciones introducidas por esta ley en el delito de tráfico ilegal de personas con fines de explotación sexual

La LO 11/2003, de 29 de septiembre, trasladó sistemáticamente al Título XV bis del CP y, más concretamente, al apartado 2 de su artículol 318 bis, el que bajo la anterior normativa integraba el apartado 2 del art. 188, ubicado por la reforma de 1999 en el Título VIII del Libro II entre los delitos contra la libertad sexual, reenvío sistemático que personalmente censuré en su momento, más no por parecerme políticocriminalmente inadecuado el mencionado cambio de ubicación en si mismo considerado, sino por la nefasta manera en que legalmente se llevó a cabo1, pues la desproporción punitiva de la que hace alarde el propio tipo básico, cuya sanción oscila ahora entre los cuatro y los ocho años de prisión, se eleva nada menos que de cinco a diez años en el supuesto agravado de tráfico ilegal o inmigración clandestina si el propósito del sujeto consiste en explotar sexualmente a las personas, es decir, solo y exclusivamente cuando concurra ese específico elemento subjetivo del injusto, que no precisa materializarse ulteriormente en ninguna clase de comportamiento relativo a la efectiva prostitución de las víctimas del tráfico o la inmigración previas. Ello significa que el legislador de 2003, con plena conciencia de lo que hacía, a la hora de configurar esta cualificación de primer grado de entre esa larga lista de cualificaciones que componen el interminable art. 318 bis, evitó añadir a su formulación típica el elemento que se supone consustancial a esta clase de actividades, ya se desarrollen en su fase inicial, encaminada a localizar y reclutar personas, sometidas a los designios del autor, ya en su fase posterior, destinada a trasladarlas efectivamente al país elegido para su explotación sexual: me refiero, como es lógico, a los medios comisivos, imprescindibles en la dinámica delictiva de este fenómeno criminal, sin los cuales su perpetración es difícilmente imaginable, y que, además, formaban parte hasta no hace mucho del anterior art. 188.2. Solo a la nefasta técnica legislativa seguida por la reforma de 29 de septiembre de 2003 en esta materia puede achacarse semejante despropósito, es decir, que tales medios hayan pasado en la actualidad a configurar, junto a otro grupo de circunstancias, una cualificación de segundo grado o hiperagravación, la del apartado 3 del art. 318 bis, viniendo de esta forma a repercutir genéricamente tanto sobre el tipo básico como sobre el agravado que ahora nos ocupa, pero sin desempeñar papel esencial alguno en relación a este último.

En otros términos: si el autor no emplea medios violentos, engañosos o abusivos en la recluta y posterior transporte de los inmigrantes destinados a la explotación sexual será imposible determinar el fundamento de la agravación de este tipo penal, que tendr&iacu...

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