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El delito de violación: sentido y proporcionalidad de la conducta típica

I. Introducción

Atentado superlativo a la libertad son los delitos sexuales, al vulnerarse un ámbito de intimidad y disponibilidad de tanto relieve y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad.

Merecen Título autónomo, respecto a la libertad in genere, en el vigente CP, como ya se venía haciendo legislativamente dada su importancia, aun cuando durante muchos textos pretéritos el bien jurídico protegido parecía referirse a la honestidad de las víctimas1. Modernamente la denominación de ilícitos contra la libertad o autodeterminación sexual, como dicen los alemanes (Sección decimotercera BT, StGB) y los portugueses (PE Tit. I, Cap. V, CP), se ha impuesto. En nuestro país rige desde la Ley 3/1989. Una de las últimas reformas del CP actual, la procurada por Ley 11/1999, añade la mención a la indemnidad sexual.

La Ley 35/1995, de 11 diciembre, modificada por Ley 38/1998, de 27 de noviembre y su Reglamento, RD 738/1997, de 23 de mayo, modificado por RD 429/2003, de 11 de abril, cubren los aspectos administrativos de ayudas y asistencia a los perjudicados por estos hechos punibles, muy correctamente interpretados por la Circular 2/1998, de la Fiscalía General del Estado.

Lo que carece, en cambio, de tradición y, lo que es peor, de claridad, es el sistema de tipificación empleado ahora. Un modelo francés, a todas luces deslumbrador para el prelegislador, pero oscuro para el modesto intérprete, sin acerbo criminológico alguno, ha aterrizado en nuestro panorama codificado sin ser reclamado por casi nadie ni manual al uso; tal es su confusión. La modificación operada de todo el Título, apenas digerida su vigencia por doctrina y jurisprudencia, por la citada Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de confusa tramitación parlamentaria y algún resultado no querido, no hizo sino tratar de remedar algunos de los desafueros cometidos2. Sin embargo, la recientemente efectuada por las Leyes Orgánicas 11 y 15/2003, viene a dar un nuevo paso atrás en la redacción de algunos de estos preceptos delictivos.

Explicando el derecho que hoy rige, los variados preceptos del Título VIII CP podrían agruparse, en nuestro criterio3, con independencia del orden legislado, en accesos carnales violentos, no consentidos y mediante engaño, abusos y acosos corporales, deformación de la sexualidad incipiente y explotación del comercio carnal. La mera solicitación sexual, efectuada por autoridad o funcionario, de una persona con la que tenga asunto pendiente o asuma su custodia, es un abuso o prevalimiento de cargo, delito contra la Administración pública, y como tal se castiga, en concurso real, con independencia, pues, del efectivo ataque a la libertad sexual (Tit. XIX, arts. 443 y sigs. CP).

En el derecho comparado, por ejemplo, estos delitos se clasifican, por lo general, en violaciones, agresiones sexuales, estupro y corrupción de menores. El exhibicionismo y la prostitución, que también se regulan, merecen consideración separada.

Las conductas más graves son, en justa correspondencia...

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