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Contribución a la teoría de los delitos de peligro hipotético-aptitud abstracta. Los delitos de tenencia como paradigma de peligro abstracto puro.

I. Introducción

La doctrina suele citar la obra de H. SCHRÖEDER como punto de partida en la configuración dogmática de la categoría hoy frecuentemente conocida como delitos de peligro hipotético y que el autor alemán denominaba de peligro abstracto-concreto1. Como es sabido, éstos, llamados también delitos de peligro posible o potencial, se vienen caracterizando desde el punto de vista objetivo por exigir una acción apta o idónea para producir la lesión del bien jurídico protegido, donde lo característico es la posibilidad no la realidad del peligro para el objeto de tutela2, con independencia de que éste haya entrado o no dentro del radio de acción del comportamiento antijurídico. En este trabajo partimos de la idea de que tales figuras, provisionalmente entendidas desde la perspectiva de los delitos de acción positiva, requieren establecer si la conducta reúne las condiciones materiales para determinar un menoscabo del bien jurídico. La definición propuesta debe ser aclarada en alguno de los presupuestos que la sustentan. Así, es frecuente que se diga que más bien se trata de verificar si esa conducta es idónea para generar el riesgo para el bien jurídico3. Desde nuestro punto de vista, estas últimas construcciones complican innecesariamente el análisis en la medida en que requerirían de dos juicios sin que aparezca nítidamente qué razón subyace a la doble exigencia. En primer lugar, constatar si la acción es idónea para generar el riesgo, esto es, si reúne ex ante condiciones materiales para afirmar que indisolublemente asociado a la acción existen elevadas probabilidades de que se pueda producir el resultado lesivo. Pero es que, a su vez, para llevar a cabo este juicio es necesario verificar si la acción es idónea para producir la lesión, pues carece de sentido que sea apta para generar el riesgo y no lo sea para determinar la lesión. Luego, afirmada la idoneidad para que aparezca la situación de riesgo, no puede prescindirse sin más de las posibilidades de que efectivamente se produzca el resultado lesivo. En definitiva, debe examinarse si existen o no posibilidades de que tal resultado acaezca. Por todo ello, debería entenderse suficiente con que el pronunciamiento tuviese como objeto determinar si el comportamiento es idóneo para causar el resultado, si bien este último permanece al margen de las exigencias del tipo. En todo caso, el análisis debería agotarse en la conducta del autor, prescindiendo, pues, de si el objeto material se encuentra o no dentro de su potencial radio de acción4.

Desde nuestro punto de vista, el juicio de idoneidad del comportamiento característico de esta clase de ilícitos debe verificarse desde una perspectiva ex ante, conforme al criterio de un espectador objetivo, puesto en el lugar del autor, con los conocimientos de éste, donde presumimos incluido el conocimiento de los cursos causales propio del momento histórico en el que acontecen los hechos, teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por ese espectador al que se presume una inteligencia media5. Tal juicio debe emitirse en términos probabilísticos. Tan sólo tiene sentido así, pues una persona prudente, en condiciones normales, no emitirá dictámenes categóricos. Para determinar si ese grado de probabilidad es suficientemente elevado como para determinar la irrup-ción del Derecho penal, es inevitable recurrir a criterios valorativos. Su concreción a priori no puede ser fijada, pues se trata de un razonamiento propio de una lógica difusa que no admite matematización6.

Conviene destacar que la mayor parte de las construcciones dogmáticas se diseñan implícitamente pensando en los delitos de acción positiva. Este trabajo pretende poner de manifiesto cómo es posible extender la categoría también a las omisiones, lo que debería determinar, como mínimo, cambios lingüísticos. Desde un punto de vista puramente terminológico, las expresiones empleadas por la doctrina para designar a este grupo de delitos han sido múltiples. Como veremos, desde nuestra perspectiva, probablemente lo más adecuado sea la denominación acuñada en la doctrina alemana de delitos de aptitud abstracta7, la cual, siendo suficientemente expresiva, pe...

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