• See other documents that cite the same legislation

La controvertida legitimación del derecho penal en las sociedades modernas: ¿más derecho penal?

La controvertida legitimación del derecho penal en las sociedades modernas: ¿más derecho penal?1

I. Los fines de la pena y la legitimación del derecho penal: retribución versus prevención

Es lugar común en la doctrina iuspenalista afirmar que el Derecho penal se legitima por los fines de la pena estatal. Ahora bien, no cualquier fin legitima un Estado, ni su sistema punitivo. En los Estados totalitarios (podemos volver la mirada, por ejemplo, a la Alemania nazi o a cualquier dictadura o sistema opresor, pasado o presente, de cualquier color político y cualquier latitud) el Estado no se legitimaba por los fines de la pena (ciertamente deleznables) ni por supuesto por la fuerza de las armas. No se legitimaba. El Derecho pudiera ser legal, si así lo disponían las leyes de entonces, pero no era un Derecho justo, sino injusto, y un Derecho injusto no puede ser legítimo.

En los modernos Estados democráticos se discute cuáles son los fines de la pena que pueden legitimar un sistema punitivo2. Y este debate gira en torno a dos ideas fundamentales: la retribución y la prevención. ¿Por qué se impone la pena? ¿Con qué fin? ¿El Estado ha de sancionar a los delincuentes sólo por el hecho de que han cometido un delito (retribución) o también para que en el futuro no se vuelva a delinquir (prevención)? ¿Se compendian en la pena ambos ingredientes? ¿Hay más de lo uno que de lo otro? ¿Sólo hay componentes de prevención? En tal caso, ¿qué fines de prevención se persiguen (generales o especiales)?

Uno de los más sugerentes debates en la moderna Ciencia del Derecho penal, que arranca del pensamiento de la Ilustración, es el protagonizado en torno a los fines de la pena. Esta acalorada discusión, que en el Derecho penal contemporáneo (nacido de la Revolución Francesa) alcanza más de dos siglos de duración, y cuyas raíces históricas se remontan al Derecho romano3, puede considerarse inconclusa al momento presente.

Es sabido –se dice– que el Estado tiene que castigar a un delincuente cuando éste comete un delito. Pero no se sabe a ciencia cierta en nombre de qué idea o en salvaguarda de qué principio ello ha de ser así. En esta cuestión se centra la formulación de sucesivas teorías de los fines de la pena, ya analizadas con cierto detenimiento, cuyo propósito es tratar de hallar un fundamento firme a la potestad punitiva del Estado. A modo de resumen podemos dar ahora sucinta idea sobre lo que esconden tras de sí los dos conceptos esenciales a que nos venimos refiriendo: retribución versus prevención.

a) La idea de la "retribución" ("Vergeltung") alude a la necesidad de sancionar al autor de un hecho delictivo precisamente por haberlo realizado4. La pena, se dice, es retribución justa del delito cometido. Los fines de la pena se agotan en el mismo castigo al propio delito. Es paradigmática, en este sentido, la formulación de KANT: "La pena judicial (poena forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido".

b) Por contra, la idea de la "prevención" ("Prävention") amplía más el ámbito de finalidades perseguidas por la pena. Ésta no se impone porque el sujeto ha delinquido, sino para que el mismo no vuelva a delinquir en el futuro (prevención "especial": referida a un sujeto en especial, el propio delincuente), o como ejemplo testimonial para que en la Sociedad no se vuelvan a cometer más delitos (prevención "general": referida a todos los componentes de la Sociedad en general). Como famosa defensa histórica en favor de esta tesis prevencionista puede citarse la célebre sentencia de Cesare BONNESANA, Marqués de BECCARIA, autor de una obra que alcanzó universal renombre y fue traducida a todas las lenguas del mundo, titulada Tratado de los delitos y de las penas (1764), en los albores del Derecho penal europeo inspirado en el pensamiento liberal del Iluminismo, en la ideología de la época de las luces: "Es mejor prevenir los delitos que punirlos".

II. La legitimación del derecho penal ante los nuevos fenómenos expansivos

1. Introducción

En ocasiones, por algunos, se repite, con cierta vehemencia fatídica, que la "Historia del Derecho penal es la Historia de su desaparición", y que la desaparición del llamado Derecho penal clásico es sólo cuestión de tiempo5.

Ya en el primer tercio del Siglo XX, abogó Enrico FERRI por esa desaparición, en su conocida "oración fúnebre" por el Derecho penal, qu...

If you are already a vLex customer, Access Here