Evolución de las soluciones dogmáticas

A lo largo de casi un siglo y medio 1 se han mantenido con notable permanencia los límites del problema planteado por la omisión impropia. Desde Feuerbach en 1826 hasta nuestros días, y salvo casos excepcionales, se ha procurado demostrar que no todas las omisiones, sino solamente aquellas que pertenecen a un grupo determinado de casos, cumplen con los requisitos de los delitos de comisión. Se observa, también, que el grupo de casos en los que se afirma el deber de impedir un resultado perteneciente a un tipo prohibitivo permanece casi inalteradamente reducido a los casos de mandato legalmente impuesto, aceptación contractual de una obligación que contenga el deber de impedir el resultado y el caso de peligro provocado por un hecho anterior del omitente. Como enseña Kaufmann: "esta afirmación es independiente de todos los cambios del concepto de tipo que tuviera lugar en este último siglo" y "este acuerdo sobre la localización del problema y en sus premisas se extiende no sólo a lo largo del siglo, sino también al objeto: El fin es la utilización de la escala penal (Strafrahmen) de los delitos de comisión en los casos de los delitos impropios de omisión; este fin se busca construyendo esta categoría con elementos dogmáticos que cumplen los presupuestos de los correspondientes delitos de comisión"2. A pesar de ello no puede ocultarse que, desde el punto de vista de la fuente de la posición de garante, se ha disentido especialmente la aceptación de algunas nuevas tales como "el dominio sobre un especial ámbito social" ("estrecha comunidad de peligro" y la "posición de monopolio," que en su momento se tratarán).

§ 1. Las soluciones vinculadas a la dogmática de principios del siglo XIX.

En la dogmática alemana no se registra un tratamiento general del tema hasta Feuerbach, en 1828. Hasta ese momento no hay sino un tratamiento fragmentario del tema en puntos aislados.

En Feuerbach no se encuentra planteo alguno con respecto al tema de la causalidad en la omisión. Para él existe un "delito de omisión en tanto una persona tiene un derecho a la real exteriorización de nuestra actividad"3. En todo caso deberá existir un "especial fundamento jurídico (ley o contrato)..., sin el cual o existirá delincuente"4.

Aunque en este § solamente se refiere a la ley y el contrato, en el § 49 se habla de la "obligación de funcionario aceptada". Pero mientras Feuerbach no admitió el hecho anterior como fundamento de la posición de garante, ella aparece enunciada por Stübel por primera vez en 18285.

Stübel habla también expresamente de un deber de acción "en especiales relaciones o que se originen en acciones previas ejemplificando con el caso de "los padres, que nieguen a sus hijos el cuidado necesario para el mantenimiento de su vida, y aquéllos que han puesto a otro en un estado en el cual éste no pueda salvar su vida sin su ayuda..., piénsese en el caso del que encierra a otro y omite alcanzarle los medios de alimentación necesarios"6.

Para Stübel, el tema del deber de acción parece ya haber tenido alguna vinculación con el de la causalidad de la omisión, tal como mucho después ocurrió ya francamente. En efecto, él trata el tema en relación al problema de la existencia de cocausaciones negativas y llega a la conclusión de la inexistencia de participación en el caso del que no impide a otro la comisión de un delito"7.

En su conocido Tatbestand der Verbrechen, en 1805, Stübel aparece sosteniendo una posición similar a la de Feuerbach, pero hablando de un muy vagamente determinado deber general de evitar un delito8.

En la misma época ya se planteó también la extensión de las situaciones fundamentadoras de una posición de garante a casos que no caían en el contrato o la ley y así se lo ve en Spangenberg y Henke9, quienes, siguiendo en general a Feuerbach, encuentran que existen fundamentos jurídicos para exigir una acción que solamente en forma indirecta se apoyan en la ley. En esta categoría aparecen agrupados casos que responden a relaciones especiales, en los que, las personas con una íntima ligazón están obligadas recíprocamente a prestarse toda la protección y ayuda posible. Esas relaciones son: el matrimonio, el parentesco en línea recta, la relación del tutor con el pupilo y viceversa, el esclavo con el se...

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