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La nueva agravante de reincidencia cualificada (artículo 66.1.5°)

1. Introducción.

Aunque hasta la aparición del CP de 1822 no existía un tratamiento específico para la reincidencia, en la práctica siempre se ha sancionado con pena superior al delincuente reincidente. Todos los Códigos Penales españoles, obviamente con diferencias en su regulación, han incluido en su articulado una previsión concreta para este problema1. Como tónica general, desde el CP de 1870 la naturaleza otorgada a esta figura fue la de una circunstancia agravante de aplicación obligatoria, con excepción del CP de 1928 donde se establece su apreciación facultativa. Asimismo, todos ellos contemplaban junto a la reincidencia (repetición de delitos de la misma naturaleza, también llamada reincidencia específica) la figura de la reiteración (repetición de delitos de naturaleza distinta, también conocida como reincidencia genérica)2, siempre considerada agravante (incluso por el CP de 1822 que configuró la reincidencia como una figura especial) pero con oscilaciones en su tratamiento como circunstancia de aplicación obligatoria (CP de 1822, de 1848 y de 1944/1973) o facultativa (CP de 1870, de 1928 y de 1932).

Fue la Ley 81/1978, de 28 de diciembre, la que incluyó la multirreincidencia en el CP3, la que a su vez sustituyó la anterior agravación por "doble reincidencia" introducida en el Código en el año 1974. La LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del CP suprime la multirreincidencia y funde en una sola las figuras de la reincidencia y reiteración. Por último, la LO 3/1988 introduce un párrafo en el artículo 10.15.ª mediante el que equipara determinadas sentencias extranjeras a las españolas a efectos de reincidencia. La regulación procedente de 1983, con esta inclusión posterior de 1988, es la que pervive hasta la aprobación del nuevo CP en 19954.

De los sucesivos conatos de realización de un nuevo texto punitivo, que empiezan en 1980 y culminan en 1995, merece la pena destacar por su singularidad el Anteproyecto de Nuevo CP de 1983, el que suprimió la agravante de reincidencia, sustituyéndola por la habitualidad (directamente relacionada con la peligrosidad del autor y tratada con medidas de seguridad) y el Borrador de Anteproyecto de CP de 1990 (Parte General) que vino a reproducir el mismo tratamiento. Todos los demás, tanto anteriores al de 1983 como posteriores, mantuvieron entre sus previsiones la reincidencia como circunstancia agravante, con excepción del Anteproyecto de CP de 1992, que si bien no la consideró como tal sino que la incluyó entre las reglas de determinación de la pena, en la práctica terminó confiriéndole unos efectos punitivos similares e incluso más duros, puesto que al no serlo no podía compensar con las demás circunstancias.

De este brevísimo repaso legislativo se extrae una importante conclusión: el legislador no ha encontrado una fórmula satisfactoria para el problema que genera la repetición de hechos delictivos por el mismo sujeto. El pico de mayor flexibilidad y, por tanto, menor rigor en su tratamiento se produjo en 1983, año en el que, incluso, hubiera llegado a desaparecer de haber prosperado el Anteproyecto antes citado. Veinte años después volvemos a encontrar ese pico, pero esta vez de signo contrario, esto es, el legislador de 2003 endurece el tratamiento de la reincidencia recuperando una regulación similar a la existente a finales de los setenta y principios de los ochenta.

2. Normativa anterior y vigente.

El Código Penal de 1995 establecía en su artículo 22 número 8 la circunstancia agravante de reincidencia. La LO 11/2003 deja intacto ese precepto, no incluyendo en su descripción ninguna referencia a la nueva previsión de multirreincidencia introducida mediante el número 5 del artículo 66.1.

CP 1995

LO 11/2003

Artículo 66.1.5ª

Cuando concurrra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

3. Discusión previa y parlamentaria.

El Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, en el apartado tercero del artículo primero, introduce una nueva circunstancia agravante de...

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