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La ponderación de intereses en situaciones de necesidad extrema:¿Es justificable la tortura?

Universidad Autónoma de Madrid1

"La tortura es probablemente el caso más difícil de la ética del mal menor"

MICHAEL IGNATIEFF. (El mal menor. Ética política en una era de terror)

I. Introducción.

No me malinterpreten. Voy a tratar de un tema muy serio y quiero hacerlo con seriedad, pero permítanme empezar mi intervención de una forma dis-tendida. ¿En qué se parecen y en qué se diferencian un padre/o madre de un penalista?

Se parecen en que a ambos les hacen preguntas muy difíciles de contestar; y se diferencian en lo que importan sus respuestas. Los padres tienen que contestar con frecuencia a preguntas como "¿quién puede más, un elefante o una ballena?"; los penalistas tenemos que contestar con frecuencia a preguntas como "¿podría justificarse la muerte de un inocente para salvar la vida de otro?", o "¿podría torturarse a un detenido para salvar la vida de un niño que éste tiene secuestrado y en paradero desconocido?" o, ¿por qué no?, "¿podría importarse droga en el intestino para costearse la operación a vida o muerte de un hijo?".

Hasta aquí las afinidades.

Las diferencias surgen de que el padre puede dar la contestación que quiera, por más absurda que sea, porque su interlocutor difícilmente se va a encontrar nunca con una pelea entre un elefante y una ballena. Por el contrario, el penalista tiene que ser muy cuidadoso en su respuesta, porque en algún momento habrá dos siamesas que compartan órganos en una situación tal que la vida de una sólo sea posible matando a la otra; alguien será apresado llevando droga en el intestino para costearse la operación de su hijo gravemente enfermo; y un policía torturará, o amenazará con hacerlo, a un detenido para conseguir salvar la vida de un niño. Los tres son casos recientes.

¿Qué respuesta tiene el derecho para los casos de necesidad extrema (de 'opción trágica', en una denominación habitual) en los que la amenaza y la respuesta posible son muy graves?

Cualquier estudioso del Derecho penal sabe que el marco teórico habitual para tratar estas cuestiones es el de las causas de justificación (y, eventualmente, según criterio mayoritario, también de exculpación), y en particular el estado de necesidad. En la intervención anterior2 han visto un ejemplo concreto de ello.

Creo que éste es un dato significativo. ¿Por qué en el estado de necesidad?

El estado de necesidad no es una causa de justificación como las demás. Es verdad que normalmente se explica como si fuera una más entre otras, pero creo que hay buenas razones para pensar que no es exactamente así. Es más, seguramente una de las...

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