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El mutuo acuerdo: problemas de imputación objetiva y subjetiva en coautoría

I. Introducción.

El artículo 28, primer párrafo, del Código penal de 1995 recoge de forma expresa, por primera vez en nuestra historia legislativa, la figura de los que realizan el hecho conjuntamente que se identifica tanto por la doctrina como por la jurisprudencia con la tradicional "coautoría". Así, el que interviene en la realización conjunta, junto con el que realiza el hecho por sí solo y el que para su ejecución utiliza a otro como instrumento conforman las tres formas de intervención en el delito que son calificadas de autoría y que, por tanto, tendrán responsabilidad autónoma.

Como el legislador del 95 ha preferido evitar una delimitación siquiera un poco más precisa de esta figura, caracterizándola únicamente por la concurrencia de una pluralidad de sujetos que realizan el hecho de forma conjunta, sin especificar en qué debe consistir formal o materialmente la intervención de cada uno de ellos:

- por una parte, legalmente se da cabida así a diferentes interpretaciones sobre el concepto de autor entre las defendidas por la doctrina -en España actualmente mantienen un cierto equilibrio la teoría del dominio del hecho y la teoría objetivo formal, ambas en diferentes versiones1-. La coautoría, para la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, se configura tradicionalmente por dos elementos: el mutuo acuerdo y la aportación objetiva de los diferentes intervinientes, cuya relevancia en cada caso dependerá de la teoría defendida y que observadas conjuntamente conforman la realización del hecho.

- y, por otra parte, pero indisolublemente conectado, pues depende del contenido material que se exija a la aportación de cada coautor, se plantea el problema de si esta figura comprende únicamente formas de autoría stricto sensu o si también abarca supuestos que materialmente serían de participación, equiparándolos a supuestos de autoría 2. Se discute en este sentido sobre el carácter constitutivo o declarativo del precepto dedicado a la realización conjunta del hecho.

De cualquier forma, e independientemente de la teoría que se mantenga en torno de la autoría, parece que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una aportación objetiva por parte del coautor, lo cual resulta obligado en cumplimiento del mandato constitucional que establece como garantía el principio de responsabilidad por el hecho 3.

Por lo tanto, el criterio delimitador entre la coautoría y otros supuestos distintos de intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría accesoria o supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en ningún caso de elementos exclusivamente de carácter subjetivo, a riesgo de volver a conceptos subjetivos de autoría ya abandonados y el menoscabo a la seguridad jurídica que conllevan 4.

Y, sin embargo, el elemento que en mayor medida parece otorgar entidad propia a la coautoría, el que parece caracterizarla más claramente, es la existencia de un acuerdo de voluntades entre los coautores. Por este motivo precisamente se convierte en necesario su análisis pormenorizado.

II. El mutuo acuerdo.

1. El mutuo acuerdo como elemento caracterizador de la coautoría.

Aunque sectores minoritarios de la doctrina se han pronunciado rechazando la necesidad de mutuo acuerdo o relativizando su importancia 5, la posición mayoritaria, tanto en España como en Alemania, sigue exigiendo el mutuo acuerdo como requisito imprescindible para poder afirmar que nos encontramos ante un supuesto de coautoría.

En este sentido, partimos del hecho de que como el coautor necesariamente tiene que haber realizado una determinada contribución objetiva en la realización del hecho, la existencia de un acuerdo entre los coautores sólo podrá tener sentido para aquellos sectores doctrinales que consideran que de este elemento de carácter subjetivo derivan consecuencias para la determinación de la responsabilidad penal del coautor. Dichas consecuencias podrán ser:

- o bien cualitativamente distintas convirtiendo en autores a sujetos cuya aportaci&o...

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