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La ajenidad del autor respecto a la situación como requisito del estado de necesidad exculpante

I. Defensa de un estado de necesidad exculpante.

Tal y como anuncia el título de este trabajo, se va a tratar aquí un aspecto del régimen jurídico de un tipo de estado de necesidad, el exculpante. Evidentemente, la idea de un estado de necesidad que funcione como excusa y no como causa de justificación no es mía, ni siquiera es una rareza dogmática compartida por unos pocos. Se trata de una posición clásica -la teoría diferen-ciadora o dualista-1 y, sin duda, extendida2. Sin embargo, frente a lo que suele afirmarse con cierta inercia en la bibliografía al uso, no me atrevería yo a decir que hoy siga siendo la tesis mayoritaria en España; donde, además, parece asociarse a cierta imagen peyorativa de antigua. Un importante sector de nuestra doctrina negaría la posibilidad de este artículo, ya que entiende que el estado de necesidad es siempre una causa de justificación o, incluso, rechaza tout court la categoría causas de exculpación3. En definitiva, la calificación de una parte del ámbito de eficacia del estado de necesidad previsto en el art. 20.5º CP como excusa está lejos de ser pacífica4.

El carácter polémico de la doble naturaleza de la eximente legal de estado de necesidad (art. 20.5º CP) obliga a justificar con carácter previo la existencia de un estado de necesidad exculpante, su necesidad y fundamento, si es que se quiere discutir sobre uno de sus requisitos -la ajenidad del autor respecto a la situación-. El objetivo de estas "justificaciones" iniciales será mostrar la entidad y autonomía del estado de necesidad exculpante, reivindicando un ámbito propio frente al justificante, para lo que habrá de dotársele de un fundamento a partir del cual diseñar su régimen jurídico, evitando la simple mimesis con los requisitos del estado de necesidad justificante. Esta defensa del estado de necesidad de efecto exculpante se desdobla en dos momentos: como primer paso, señalaré que hay un espacio de exención no cubierto por el estado de necesidad justificante; a continuación, intentaré demostrar qué fundamento puede tener una eximente que opere en ese ámbito. Todo ello como puente para llegar al análisis de un requisito del estado de necesidad exculpante, lo que espero que disculpe el carácter apodíctico de algunas de las afirmaciones siguientes.

1. El espacio del estado de necesidad exculpante.

El posible ámbito del estado de necesidad exculpante se define negativamente por el perímetro máximo que puede alcanzar la justificación de la acción necesaria. Podría decirse que el principal enemigo de la figura de las causas de exculpación en general y del estado de necesidad en particular, que se hallan en perenne estado de precariedad, se encuentra en la propia teoría del delito y adopta la forma de causas de justificación. Ambos tipos de eximentes comparten el protagonismo de las circunstancias de la conducta para decidir sobre la atribución de responsabilidad penal5, y, dado el carácter jerárquico del sistema de imputación que constituye la teoría del delito, las causas de justificación resultan preferentes6. Por todo ello, si las causas de justificación cubrieran todo el espectro de contextos con eficacia eximente, no quedaría espacio para las excusas. Si todos los supuestos de estado de necesidad que dan lugar a la exención de pena son justificantes, no tiene sentido hablar de un estado de necesidad exculpante.

No ocurre así en el modelo de justificación que defiendo. En él se parte de distinguir entre la estructura del juicio de justificación y los criterios rectores del enjuiciamiento. En concreto, opta por una estructura consecuencialista no utilitarista. Esto es, aunque para decidir sobre la prohibición de la acción se ha de atender a sus efectos y no sólo a sus cualidades intrínsecas, lo que excluye un modelo deontológico puro7; el valor de las conductas no se ordena en función del principio de máxima felicidad. Este criterio olvida que para determinar la preferencia entre diversas acciones se ha de respetar la autonomía individual, como presupuesto del modelo de sociedad y Estado constitucionalmente reconocido, así como que se ha de dar cuenta de la afectación de las posiciones jurídicas individuales que por definición acarrea la actio duplex justificada8. Y lo olvida porque el principio de maximización d...

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