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La subrogación real en las hipotecas y en el embargo

I. Introducción

Este artículo constituye uno de los capítulos de un libro que tengo muy avanzado, La subrogación real en el Derecho común español, en el curso del cual expongo mi teoría sobre esta figura. Creo que fa cit.itará la lectura de este capítulo o monografía el concepto que construyo y doy de la subrogación real en el libro desde un doble punto de vista: 1) la figura jurídica creada para conservar un bien inmediatamente a través de otro como objeto sucesivo del mismo derecho subjetivo o mediatamente como objeto de otro derecho subjetivo al que sustituye en el mismo destino o afectación. En esta definición se distinguen las dos clases o modalidades de la subrogación real, la perfecta, inmobiliaria o moderna por la cual un derecho subjetivo sobrevive a pesar del cambio de objeto, de finca, de parcela y que tiene manifestaciones muy ela-boradas en el urbanismo, concretamente en la reparcelación y en el sistema de compensación y la imperfecta, tradicional o clásica 1 en que el derecho subjetivo cambia de titular y con él su objeto, quedando integrado en el mismo destino o afectación que el de procedencia, la cual tuvo su expresión en la «universitas» y hoy la tiene en los patrimonios separados, como los existentes en nuestro régimen de gananciales con sus patrimonios privativos de cada cónyuge y ganancial de ambos y también en derechos aislados; v.g., la hipoteca en caso de destrucción de la finca asegurada.

2) Esta tipificación funcional de la subrogación real puede completarse con la definición por las notas o requisitos para su nacimiento: La subrogación real es la decisión legal o negocial ante una fluctuación de conservar el contravalor en el mismo derecho subjetivo o su destino o su afectación en otro. Los requisitos de la subrogación real desde la importante aportación de Lauriol 2 son: La fluctuación patrimonial que implica salida en el patrimonio de un derecho subjetivo y entrada de otro o el reemplazo de un objeto por otro en el mismo derecho y el contravalor que se desdobla en dos elementos: la procedencia, que exige que la entrada y salida en el patrimonio de los derechos sean correspectivas o que en el reemplazo haya correlatividad entre el antiguo y el nuevo bien y la equivalencia, que, aunque no es rigurosamente requerida, sí exige, al menos, que no sea inicua o desproporcionada.

Por último, la decisión, es decir, que la ley, el testamento o el contrato la establezcan, estos dos últimos cuando no contravengan una ley imperativa, ley imperativa que otra ley puede excepcionar. La decisión de subrogación real es superflua, cuando no hay un patrimonio separado o un derecho singular con un destino especial que deba ocupar el puesto del derecho o del bien salido o desaparecido, porque el ingreso en el patrimonio general se realiza como bien futuro, conforme dispone el artículo 1.911 del Código Civil.

En esta monografía examinaré los supuestos de extinción de la hipoteca inmobiliaria, mobiliaria y el embargo, para ver en cuáles hay subrogación real, si ésta es perfecta o imperfecta y o si no la hay.

El problema que estudiaré con más detenimiento o en el que pretendemos hacer alguna aportación es el de la naturaleza jurídica de la extensión de la hipoteca en caso de destrucción o expropiación de la finca objeto del derecho hipotecado, ya que las explicaciones doctrinales no nos satisfacen, ni las de aquéllos que excluyen la subrogación real ni las de quienes quieren encuadrarla en una forzada, por contrariar la técnica jurídica, de una subrogación real perfecta.

II. La subrogación real en la hipoteca inmobiliaria

A. Casos en que se extingue la hipoteca y no juega la subrogación real

En la hipoteca la subrogación real no juega, al menos, en estos supuestos. Es claro que en los casos de pago del crédito hipotecario la hipoteca se extingue en razón de su función accesoria y la extinción de un derecho subjetivo es la antítesis de su conservación o sobrevivencia, esencia de la subrogación real perfecta y porque no hay fluctuación en el patrimonio del deudor, ya que sale del mismo el dinero para el pago del crédito hipotecario, pero no ingresa por es...

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