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Delitos conexos a las técnicas de reproducción asistida: fecundación con fines no reproductivos, creación de seres humanos por clonación y otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza

I. Introducción.

El objeto del presente trabajo publicado en el Libro Homenaje al Profesor Ferrando Mantovani1 viene constituido por el análisis de las disposiciones penales recogidas en los arts. 160.2 y 160.3 del Código penal español que encuentran acomodo sistemático dentro del título V rubricado "Delitos relativos a la manipulación genética". Particularmente el art. 160.2 CP castiga a "quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana" con pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años. Con idéntica pena, el art. 160.3 CP viene a sancionar las conductas consistentes en la "crea-ción de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza"2.

El análisis de ambos preceptos penales se ha elaborado bajo la rúbrica de "Delitos conexos a las técnicas de reproducción asistida"3 pues será con algunos de esos métodos con los que se ejecutarán, normalmente, las conductas penalmente relevantes. En efecto, la aplicación de las técnicas de reproducción asistida genera gran cantidad de cigotos que pueden ser destinados, no a la reproducción, sino a otros fines industriales, cosméticos, de investigación, experimentación etc. De otra parte, la creación de seres humanos idénticos y la selección de la raza son comportamientos íntimamente ligados a la utilización de este grupo de técnicas.

Al mismo tiempo, los antecedentes legislativos de estas disposiciones penales justifican el título del presente trabajo ya que con anterioridad al Código Penal de 1995 las conductas descritas en los vigentes núms. 2 y 3 del art. 160 CP eran constitutivas de las infracciones administrativas previstas en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (LTRA)4 -art. 20.2.B, letras a), k) y l)- permaneciendo, no obstante, entre el elenco de infracciones administrativas comportamientos que, en algunos casos, ostentan el mismo o un mayor contenido de injusto al estar referidos a momentos posteriores a la fecundación y que por tanto afectarán a etapas del desarrollo evolutivo del futuro ser humano más cercanas al nacimiento5 lo que, al menos, constituye una incoherencia legislativa.

Las posibilidades que se han derivado de los avances en la biomedicina, en concreto, con las técnicas de clonación y de reproducción asistida, han planteado la necesidad de reinterpretar derechos fundamentales conceptuados en unos tiempos en los que el desarrollo de la genética era prácticamente ciencia-ficción e incluso, yendo más allá, ha surgido claramente la necesidad de conformar nuevos valores dignos de tutela desconocidos por los textos constitucionales a los que se pretende dotar de carta de naturaleza propia6. En esta última línea de reconocimiento de nuevos derechos humanos denominados «de tercera generación» que comenzó a trazarse por algunos instrumentos internacionales7, se ha situado el proyecto de Constitución Europea que declara en el Preámbulo de su Parte II que el disfrute de los derechos por ella reconocidos "conlleva responsabilidades y deberes tanto respecto de los demás como de la comunidad humana y de las generaciones futuras". De este modo, el texto de la Constitución Europea garantizaría la protección de la triple perspectiva del ser humano: la individual, la social y la correspondiente a parte de la especie biológica a la que pertenece (la especie humana)8.

En el marco de las figuras delictivas recogidas en el art. 160...

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