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Obligaciones Hipotecarias de particulares (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de noviembre de 1990).

I. INTRODUCCIÓN

Cuando D. Jerónimo González escribe en el año 1942 sobre las obligaciones hipotecarias de ferrocarriles 1 estaba certificando su defunción: "En virtud de la Ley de 24 de enero de 1941 el Estado español se ha incautado de los ferrocarriles de vía ancha..."; no quedaba sino estudiar la forma de pago de los títulos en circulación.

La cita de D. Jerónimo tiene su razón de ser en un paralelismo objetivo, que no, obviamente, subjetivo. Pues, a mi modo de ver la R. D.G.R.N. de 5 de noviembre de 1990 debe suponer como consecuencia lógica, quizá no manifiesta de momento, la defunción de las obligaciones hipotecarias de particulares, al menos en los términos en que hoy son conocidas.

En efecto, desaparecida la causa de su nacimiento que nadie discutirá había encontrado el legislador en la aventura del ferrocarril (Orden de 26 de febrero de 1867 que pasaría a la Ley Hipotecaria en 1869), la pervivencia de los arts. 150 y 154 a 156 de la Ley Hipotecaria había permitido escasísimas emisiones hipotecarias de grandes sociedades, atraídas por fórmulas más flexibles de obtención de capital en el mercado financiero, -realizadas incluso en algún caso para así poder exceder el tope legal de emisión 2-; había posibilitado en segundo lugar la creación jurisprudencial de la hipoteca cambiaría (a partir de la R.D.G.R.N. de 26 de octubre de 1973), y en último extremo había servido para pequeñas y aisladas emisiones de títulos al portador por personas físicas que, al abrigo del artículo 247 del Reglamento Hipotecario, encontraban en su excepcionalidad su mejor salvaguarda jurídica.

Sin embargo cuando estas últimas emisiones en alguna manera se institucionalizan surgen dudas sobre su verdadera naturaleza jurídica Corresponde a este momento el trabajo de Luis M. Selva 3 y unas líneas mías en una revista escasamente conocida fuera de su ámbito regional 4, con la intención, en mi caso, de propiciar un debate que clarificara las dudas sobre un tema cuya complejidad se ha encontrado en su carácter interdisciplinar o "transfronterizo".

Tal debate sin embargo no llegó a producirse y sólo un cúmulo de coincidencias pudo provocar un recurso gubernativo que no obstante llega bastante maltrecho al Centro Directivo, que éste supo recomponer en una Resolución encomiable por el esfuerzo, aunque haya sido tildada de tibia.

Si me interesa apuntar las razones que me ha parecido encontrar para explicar la inexistencia de debate, pues pueden resultar de ellas sugerencias a tener en cuenta ante la evolución futura de la hipoteca en garantía de títulos que la anhelada movilidad del crédito territorial promete hacer muy imaginativa. A mi juicio son éstas:

1.-La razón fundamental del agostamiento del estudio la tiene el que las emisiones por los particulares se plantearan esquemáticamente en términos maniqueos de licitud-fraude Esta circunstancia motiva que la calificación registral se entienda en el límite de lo prohibido, aduciéndose que le estaban vedadas las consideraciones subjetivas de las partes, e imputándose por otro lado actitud inquisitorial a aquéllas, escasas, que no alcanzaban a encontrar la bondad hipotecaria de la situación.

2.-La irrupción en escena de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en quien se descarga inmediatamente todo el peso de la turbia trastienda (véase más abajo el informe del Registrador) que se adivina en los títulos. La no calificación se acompaña de una elemental y nebulosa puesta en conocimiento, de aquélla de la escritura de emisión para quedar al abrigo de toda sospecha. Parece no obstante que el tema es esencialmente hipotecario, porque a nadie se oculta que es la hipoteca la razón de ser de los títulos; éstos no existirían de no ser por la garantía hipotecaria.

3.-El apego acomodaticio, cuando no interesado, a la dicción literal de la ley, siendo así que "es un hecho tan conocido como de fácil comprobación que la legislación española carece de una normativa general sobre los títulos valores" 5, y que además da el legislador claras muestras de desconocimiento de si mismo.

En 1909 la Ley Hipotecaria modifica, probablemente sin entenderla, la Ley de Enjuiciamiento Civil (derogación art. 1.517). El Reglamento Hipotecario (art. 247, único que al mencionar al particular no inscrito parece quererse ver), probablemente del mismo modo, el Código de Comercio y el Reglamento del Registro Mercantil (art 21 C. de Co.: "también se inscribirán las emisiones que hicieran los particulares"); desajuste que no es corregido, al menos expresamente, en las grandes reformas de 1956 (Reglamento del Registro Mercantil), de 1958 (Reglamento Hipotecario) y de 1973 (Código de Comercio) ni en las ulteriores. En 1951 la Ley de Sociedades Anónimas deroga en lo que se oponga y declara parcialmente vigente la Ley Hipotecaria, pero incluso e...

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