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Instrumenta, notarius y publicidad : su relación con la hipoteca en el Derecho post-clásico y justinianeo.

Antes de entrar a analizar la formalización documental de la hipoteca en el Derecho post-clásico y justinianeo, se impone el estudio del origen de las distintas clases de instrumenta, así como el tratamiento de la desigual eficacia de su fuerza probatoria, lo que nos obligaría a distinguir no sólo entre las diversas clases de documentos, sino además, diferenciar entre los distintos encargados de su redacción.

1. Instrumenta y notarius

Con el nombre de instrumenta publice confecta se hacía referencia a los documentos confeccionados en el forum, esto es, públicamente, y no a la intervención de autoridad pública o concesión de pública autoridad por el ordenamiento jurídico 1. Pero es a fines de la república 2 cuando adquiere importancia la escritura, apareciendo a partir de ese momento las categorías de notarii 3, librarii, actuarii, amanuenses, exceptores, etc... 4.

Dentro de estos notarius o redactores considerados pues como meros taquígrafos, y que por tanto no son equivalentes exactamente a lo que entendemos hoy por notario, sí que parece evidente que terminológicamente los fedatarios actuales derivan del nombre de aquellos.

Una función más similar a la de los notarios actuales la cumplían en Roma los tabeliones 5, debido a su intervención en el contenido documental como profesional con conocimientos jurídicos 6. Un supuesto de este tipo lo encontramos en la Nov. 44 7 (De los notarios y de los que dejen protocolos en los instrumentos) donde el tabellius o notarius aparece como asesor con una función similar a la que hoy mantiene. Parte el supuesto de un documento que había sido redactado por un notario y su escribiente (tabellione et tabulario), conteniendo firma de la mujer -a pesar que, según ella, no sabía escribir- y de los testigos. Ante las dificultades para indagar la verdadera voluntad de la mujer, ya que ésta no reconoce lo dicho en el contenido como propio, Justiniano impone a los notarios (tabellionum) que formalicen el documento por sí, y que estén presentes hasta que se acabe y se ponga la conclusión (completio chartae) 8.

Llegado este punto, resulta interesante destacar las diferencias entre los tabelliones y los tabularii, debido a que en el Derecho Justinianeo las funciones de los tabularii y de los tabeliones se confunden de tal manera que así, por ejemplo, el tabellio de Constantinopla recibe el nombre de tabularius 9. Sin embargo se pueden apreciar ciertas diferencias entre ambos.

En primer lugar, en relación a los tabelliones, fue en la época imperial hacia...

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